El Tribunal Constitucional defiende a los guaraníes de Itika Guasu

La sentencia revisa la Resolución 1/08 de 29 de febrero de 2008, emitida por la Jueza Técnico del Tribunal de Sentencia de la provincia O\’Connor de la Corte Superior del Distrito Judicial de Tarija, dentro del recurso de amparo constitucional, ahora acción de amparo constitucional presentado por Mirtha Natividad Arce Camacho en representación de Miguel Ángel Rojas Zamora, Director Técnico del Servicio Departamental de Caminos (SEDECA) Tarija contra Never Barrientos, Presidente de la Asamblea del Pueblo Guaraní Itika Guasu, alegando la vulneración de su derecho a reunirse y asociarse para fines lícitos y al trabajo, en condiciones que no perjudiquen al bien colectivo, citando el art. 7 de la Constitución Política del Estado abrogada.

En la sentencia emitida el 25 de octubre de 2010 por el magistrado Relator Marco Antonio Baldivieso Jinés, los tribunos exhortan a los órganos de poder público y a las instituciones estatales a efectivizar el derecho a la consulta de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, en cumplimiento de la Constitución Política del Estado, del Convenio 169 de la OIT, y de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas.

Resumen de la SENTENCIA CONSTITUCIONAL 2003/2010-R

El 21 de enero de 2008, la empresa PETROSUR SRL suscribió un convenio con SEDECA Tarija, mediante el cual este último se obliga a brindar su campamento ubicado en la comunidad de Cañadas por el lapso de cuatro meses computables desde el 21 de enero al 21 de mayo de 2008. PETROSUR SRL asume el compromiso de efectuar todas las refacciones del campamento Cañadas, las mismas que posteriormente serán de utilidad de sus trabajadores, para así realizar el trabajo de arreglar los caminos de la zona.

El 21 de febrero de 2008, el representante de la APG Itika Guasu envió una nota a PETROSUR SRL expresando su no conformidad con el convenio suscrito con el SEDECA Tarija, toda vez que no se respeto la Ley 1257 de 11 de julio de 1991 que aprueba y ratifica el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales, y la Ley 3760 de 7 de noviembre de 2007 que eleva a rango de Ley los 46 artículos de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos Humanos de los Pueblos Indígenas.

En consecuencia, PETROSUR SRL anunció su intención de que el SEDECA Tarija devuelva $us55 000 invertidos en las refacciones del campamento en la Comunidad de Cañadas, en caso de incumplir el convenio.

El 28 de febrero de 2008, Mirtha Natividad Arce Camacho, en representación de Miguel Ángel Rojas Zamora Director Técnico del SEDECA, interpuso una demanda contra Never Barrientos, Presidente de la APG Itika Guasu, alegando que vulneró su derecho a reunirse y asociarse para fines lícitos y al trabajo, en condiciones que no perjudiquen al bien colectivo, citando al efecto el art. 7 incs. c) y d) de la CPE abrogada.  Arce presentó un recurso de amparo constitucional contra Barrientos, solicitando dejar sin efecto la carta enviada por la APG a PETROSUR SRL.

En la audiencia pública celebrada el 29 de febrero de 2008, la recurrente ratificó los términos de su recurso, adicionando que el Decreto Supremo 24215 crea en cada departamento los Servicios Departamentales de Caminos y la transferencia de equipos e instalaciones; y que el Decreto 25134 estatuye las limitaciones del derecho propietario, sobre el derecho de vía de terreno en carreteras del Estado.

Barrientos señaló que el SEDECA Tarija esta dentro del territorio Guaraní que se encuentra en saneamiento con la resolución de inmovilización RAI-TCO-0017 emitida por el INRA el 18 de julio de 1997. Dicha resolución declaró inmovilizadas varias áreas, entre ellas Itika Guasu, ante la demanda de titulación del territorio Guaraní efectuada el 17 de septiembre de 1996 por Nicolás Montero, Bonifacio Barrientos, Rogelio Aireyu, Valerio Mena y otros.

El recurrido alegó que con la carta remitida a PETROSUR SRL no se ha violentado ningún derecho, ya que el pueblo guaraní no está solicitando la ruptura del convenio con SEDECA Tarija; sino que reclama porque se estaría desconociendo los derechos que les ha otorgado el Estado boliviano por Ley del Medio Ambiente, la cual les brinda la facultad de demostrar su inconformidad cuando se va a dañar el medio ambiente.  Por lo expuesto, solicita que al no haberse violentado ningún derecho se declare la improcedencia y rechazo del amparo.

Mediante Resolución 1/08 de 29 de febrero de 2008, la Jueza Técnico del Tribunal de Sentencia de la provincia O\’Connor de la Corte Superior del Distrito Judicial de Tarija concedió la tutela solicitada, disponiendo que el representante de la APG deje sin efecto la carta remitida a PETROSUR SRL, considerando: 1) El recurrente ha demostrado que el campamento ubicado en la zona de Cañadas, provincia O`Connor es de propiedad del SEDECA; 2) El acuerdo suscrito entre el SEDECA Tarija y PETROSUR SRL se refiere única y exclusivamente al uso del inmueble para vivienda de los trabajadores de PETROSUR SRL a cambio de la mejora del mismo, por el tiempo de cuatro meses; y, 3) El representante de la APG no ha demostrado su argumento de que se estaría afectando el medio ambiente por la actividad petrolera.

El recurso de amparo constitucional fue remitido el 10 de marzo de 2008; sin embargo, ante la renuncia de los Magistrados del Tribunal Constitucional, las causas en trámite quedaron paralizadas. Al haberse designado a las nuevas autoridades y reiniciado las labores jurisdiccionales el 8 de marzo, se produjo el sorteo de la presente causa el 2 de septiembre de 2010.

Como este recurso, ahora acción, fue presentado y resuelto por el Tribunal de amparo constitucional en vigencia de la Ley Fundamental abrogada, es pertinente determinar, antes de analizar la Resolución venida en revisión, qué norma constitucional se aplicará.

En primer lugar, se consideró que el territorio es uno de los criterios para la definición de pueblo indígena  El territorio está íntimamente vinculado a la definición de pueblos indígenas, pues se constituye en un elemento para su caracterización. Dicha definición aunque con una visión integracionista y subordinada, tiene su inicio en el Convenio 107 de la OIT de 1957 que en su art. 1 sostiene que el Convenio se aplicaría: \"a) a los miembros de las poblaciones tribal o semitribales en los países independientes, cuyas condiciones sociales y económicas correspondan a una etapa menos avanzada que la alcanzada por los otros sectores de la colectividad nacional y que estén regidas total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial; b) a los miembros de las poblaciones tribuales o semitribales en los países independientes, consideradas indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país, o en una región geográfica a la que pertenece el país, en la época de la conquista o la colonización, y que, cualquiera que sea su situación jurídica, viven más de acuerdo con las instituciones sociales, económicas y culturales de dicha época que con las instituciones de la nación a que pertenecen\".

Posteriormente, el Convenio 169ratificado por Bolivia mediante Ley 1257, en el art. 1 estableció que el Convenio se aplica a \"b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas\". Añadiendo posteriormente que: \"2. La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio\".

Por su parte, Martínez Cobo, en el Estudio del problema de la Discriminación contra pueblos indígenas, sostiene que: \"Son comunidades, pueblos y naciones indígenas los que, teniendo una continuidad histórica con las sociedades anteriores a la invasión y precoloniales que se desarrollaron en sus territorios, se consideran distintos a otros sectores de las sociedades que ahora prevalecen en esos territorios o en parte de ellos (…) y tienen la determinación de preservar, desarrollar y transmitir a futuras generaciones sus territorios ancestrales y su identidad étnica como base de su existencia continuada como pueblo, de acuerdo con sus propios patrones culturales, sus instituciones sociales y sus sistemas legales\" (MARTINEZ COBO, José, Estudio del Problema de la Discriminación contra las Poblaciones Indígenas – Conclusiones, Propuestas y Recomendaciones, Naciones Unidas, 1987, pág. 30).

Por otra parte, las organizaciones internacionales y expertos han establecido criterios para la definición de los pueblos indígenas, que han sido resumidos por Irene A. Daes: a) Prioridad en el tiempo con relación a la ocupación y el uso de un determinado territorio; b) la voluntaria distinción cultural y la necesidad de que la misma se perpetúe (lenguaje, organización social, religión, valores, modos de producción, normas e instituciones); c) Autoidentificación y el reconocimiento de esa identidad propia por parte de las autoridades y de otros grupos; y, d) Experiencia de marginación, exclusión o discriminación, persistan o no dichas condiciones (United Nations Economic and Social Council, Standard-Setting Activities: Evolution of Standards Concerning the Rights of Indigenous People, United Nations, 1996, pág. 22).

En Bolivia, inicialmente, en la reforma constitucional de 1994, se utilizaron los términos de pueblos indígenas y comunidades indígenas y campesinas. Actualmente, la Constitución vigente utiliza los siguientes términos como una unidad: \"Naciones y pueblos indígena originario campesinos\".

El art. 30 de la Constitución, otorga una definición sobre Nación y pueblo indígena originario campesino, como \"(…) toda la colectividad humana que comparta identidad cultural, idioma, tradición histórica, instituciones, territorialidad y cosmovisión, cuya existencia es anterior a la invasión colonial española\".

Como se puede apreciar, en Bolivia se han unificado varios términos (Nación y pueblo indígena originario campesino) que unidos tienen un significado similar al que internacionalmente se le ha dado al término pueblos indígenas, pues contiene la mayoría de los criterios internacionales para su definición. Así, respecto a la prioridad en el tiempo con relación a la ocupación y el uso de un determinado territorio señala que la existencia de la colectividad humana debe ser anterior a la invasión española; con relación a la distinción cultural, se establece que dicha colectividad debe compartir identidad cultural, idioma, tradición histórica, instituciones, territorialidad y cosmovisión; respecto a la experiencia de marginación, exclusión, si bien el art. 30 comentado no hace expresa mención a este elemento, el mismo se encuentra implícito en el preámbulo de la Constitución Política del Estado, en el que se puede leer: \"En tiempos inmemoriales se erigieron montañas, se desplazaron ríos, se formaron lagos. Nuestra Amazonía, nuestro chaco, nuestro altiplano y nuestros llanos y valles se cubrieron de verdores y flores. Poblamos esta sagrada Madre Tierra con rostros diferentes, y comprendimos desde entonces la pluralidad vigente de todas las cosas y nuestra diversidad como seres y culturas. Así conformamos nuestros pueblos, y jamás comprendimos el racismo hasta que los sufrimos desde los funestos tiempos de la colonia…\".

Entonces, uno de los elementos que caracterizan a la nación y pueblo indígena originario campesino es la territorialidad, y de ahí que las normas internacionales y la propia Constitución Política del Estado, incidan en el reconocimiento de los derechos sobre los territorios que ancestralmente ocupan.

El derecho a la tierra y al territorio

El Convenio 107 de la OIT, reconociendo la importancia de la tierra, estableció en el art. 11, segunda parte, el siguiente texto: \"Se deberá reconocer el derecho de propiedad, colectivo o individual, a favor de los miembros de las poblaciones en cuestión sobre las tierras tradicionalmente ocupadas por ellas\".

Posteriormente, el Convenio 169 en su art. 7, señala que: \"los pueblos indígenas deben tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente\".

El art. 13 del mismo Convenio sostiene que al aplicar las disposiciones de la Parte II del Convenio (Tierras), los \"gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera y en particular los aspectos colectivos de esa relación\".

El Convenio adopta una concepción integral del término tierras, pues, de acuerdo al art. 13.2 dicha denominación incluye \"el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera\".

El art. 14 del Convenio dispone que: \"Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes\".

El parágrafo 2 del artículo antes anotado, sostiene que: \"Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión\", y el parágrafo 3, sostiene que: \"Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados\".

Por su parte, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, ratificada por Bolivia mediante Ley 3760, señala en el art. 26 que:

\"1. Los pueblos indígenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han poseído, ocupado o de otra forma utilizado o adquirido.

2. Los pueblos indígenas tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen en razón de la propiedad tradicional u otra forma tradicional de ocupación o utilización, así como aquellos que hayan adquirido de otra forma.

3. Los Estados asegurarán el reconocimiento y protección jurídicos de esas tierras, territorios y recursos. Dicho reconocimiento respetará debidamente las costumbres, las tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas de que se trate\".

El art. 27 de la misma Declaración, sostiene que: Los Estados establecerán y aplicarán conjuntamente con los pueblos indígenas interesados, un proceso equitativo, independiente, imparcial, abierto y transparente, en el que se reconozcan debidamente las leyes, tradiciones, costumbres y sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas, para reconocer y adjudicar los derechos de los pueblos indígenas en relación con sus tierras, territorios y recursos, comprendidos aquellos que tradicionalmente han poseído u ocupado o utilizado de otra forma.

El art. 28.1 de la misma Declaración sostiene que: \"Los pueblos indígenas tienen derecho a la reparación, por medios que pueden incluir la restitución o, cuando ello no sea posible, una indemnización justa, imparcial y equitativa, por las tierras, los territorios y los recursos que tradicionalmente hayan poseído u ocupado o utilizado de otra forma y que hayan sido confiscados, tomados, ocupados, utilizados o dañados sin su consentimiento libre, previo e informado\".

En ese sentido, en el preámbulo de la Constitución boliviana, se sostiene que: \"El pueblo boliviano, de composición plural, desde la profundidad de la historia, inspirado en las luchas del pasado, en la sublevación indígena anticolonial, en la independencia, en las luchas populares de liberación, en las marchas indígenas, sociales y sindicales, en las guerras del agua y de octubre, en las luchas por la tierra y territorio, y con la memoria de nuestros mártires, construimos un nuevo Estado\".

En el marco de dichas normas internacionales y el preámbulo, el art. 2 de la CPE garantiza el derecho a la libre determinación de las naciones y pueblos indígena originario campesinos en el marco de la unidad del Estado, que consiste en su derecho a la autonomía, al autogobierno, a su cultura, al reconocimiento de sus instituciones y a la consolidación de sus entidades territoriales.

En ese ámbito, el art. 30.4), 6) 15) de la CPE, reconoce el derecho a la libre determinación y territorialidad y a la titulación colectiva de tierras y territorios.

Por otra parte, debe considerarse que la actual organización territorial del Estado, de acuerdo al art. 269 de la CPE, comprende a los \"departamentos, provincias, municipios y territorios indígena originario campesinos\"; territorios que deben ser reconocidos de manera integral, pues de acuerdo al art. 403 de la CPE, comprenden áreas de producción, áreas de aprovechamiento y conservación de los recursos naturales y espacios de reproducción social, espiritual y cultural.

De las normas antes glosadas, que conforman el bloque de constitucionalidad, de conformidad al art. 410 de la CPE, se extrae que los pueblos indígena originario campesinos tienen derecho: 1. A las tierras, territorios que tradicionalmente han poseído, ocupado, utilizado o adquirido; 2. A poseer, utilizar y controlar dichas tierras y territorios; 3. A que el Estado garantice el reconocimiento y protección jurídica de dichas tierras y territorios, incluidos los recursos existentes en ellos.

A lo anotado debe agregarse que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el Informe sobre las \"Comunidades Cautivas: Situación del Pueblo Indígena Guaraní y formas contemporáneas de esclavitud en el Chaco de Bolivia\" de 24 de diciembre de 2008, en las recomendaciones señaló que para prevenir, investigar y sancionar estas formas de esclavitud, se debía:

\"13. Proveer los recursos económicos, técnicos y de recursos humanos necesarios para fortalecer el Tribunal Agrario Nacional y facilitar la capacidad de que dicho Tribunal, en coordinación con el Ministerio Público y otras instituciones de la administración de justicia y de reforma agraria, colabore en la investigación y sanción de las prácticas análogas a la esclavitud en el Chaco y otras regiones del país. Impulsar la resolución por parte de este órgano de las impugnaciones de las órdenes de reversión o de otra índole como parte del proceso de saneamiento a favor del pueblo guaraní\".

En cuanto a las Recomendaciones específicas para la reconstitución del territorio del pueblo Indígena Guaraní, señaló: \"16. Adoptar un plan integral para la reconstitución territorial del pueblo indígena guaraní con especial atención a los derechos de propiedad colectiva, autogobierno, educación salud, vivienda y servicios de capacitación en el área de agricultura y otras actividades económicas\". \"18. Asegurar que las medidas actuales tomadas por el Estado en esta materia, tal como el proceso de saneamiento bajo la legislación agraria y el Plan Interministerial Transitorio 2007-2008 para el Pueblo Guaraní, se adecuen a los estándares internacionales en cuanto al alcance y contenido de los derechos de los pueblos indígenas sobre sus tierras, territorios, recurso naturales, formas de organización social, política y cultural; y el derecho a la consulta y el consentimiento previo, libre e informado de los pueblos indígenas.

Al respecto, especial atención debe darse a las normas contenidas en los instrumentos internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado, particularmente Convenio 169, la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los pueblos Indígenas y los estándares establecidos en la jurisprudencia del sistema Interamericano de derechos humanos como interpretación de los derechos consagrados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos\". \"19. Asegurar que todas las medidas tomadas por el Estado para la restitución del territorio del pueblo guaraní, tales como el saneamiento, expropiación y reversión de tierras, sean consensuadas con el pueblo guaraní, conforme a sus propios procedimientos de consulta, valores, usos y derecho consuetudinario\".

\"22. Garantizar el derecho de las comunidades del pueblo guaraní, antes y después de obtener el reconocimiento legal de sus territorios, de determinar y elaborar sus propias prioridades y estrategias para el desarrollo (…)\"

\"24. Asegurar que los derechos de propiedad colectiva que adquieran las comunidades guaraníes garanticen también los derechos sobre los recursos naturales dentro de sus territorios\"

\"25. En relación con otros tipos de medidas, actividades, leyes o políticas que afecten los intereses de las comunidades del pueblos guaraní, el Estado debe garantizar la participación de dichas comunidades mediante un proceso de consulta que conlleva la obligación de que se obtenga su consentimiento previo, libre e informado conforme a sus propias costumbres y tradiciones\".

\"27. Identificar y resolver las posibles demandas insatisfechas de Tierras comunitarias de Origen, particularmente en el Alto Parapetí, como resultado de los anterior procesos de saneamiento que se hayan realizado en la región. La resolución de dichas demandas deberán conformarse a los mismo estándares sobre derechos de los pueblos indígenas mencionados anteriormente\".

Por otra parte, en cuanto a las recomendaciones para garantizar el acceso a la justicia por parte del pueblo Indígena Guaraní y demás pueblos indígenas en Bolivia, se tienen las siguientes:

\"28. Adoptar y reformar las políticas y leyes nacionales con el fin de que se instituyan procedimientos eficaces para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos indígenas -con especial atención a la situación de las comunidades guaraníes en la región del Chaco\"

\"29. Adoptar y reformar la legislación nacional para que los pueblos indígenas puedan iniciar procedimientos legales, sea personalmente o mediante sus organismos representativos, para asegurar el respeto de sus derechos humanos. Tales procedimientos deben ser equitativos y justos y que conduzcan a decisiones prontas con reparaciones efectivas por la lesión a sus derechos individuales y colectivos. Particular atención debe darse a los casos relacionados con lesiones sufridas por individuos indígenas que han sido víctimas de actos de violencia\".

\"30. Asegurar que los trámites de los procedimientos para la reivindicación de tierras indígenas sean accesibles y simples y que los órganos a su cargo cuenten con las condiciones técnicas y materiales necesarias para dar oportuna respuesta a las solicitudes hechas por los pueblos indígenas en el marco de dichos procedimientos (…)\".

El derecho a la consulta previa en las normas del bloque de constitucionalidad

El derecho a la consulta previa fue reconocido a los pueblos indígenas en el Convenio 169 de la OIT, cuyo art. 6.1 estableció que al aplicar las disposiciones del Convenio 169, los gobiernos deberán:

\"a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instancias representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente\".

El art. 6.2 del Convenio señaló que: \"Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.\"

La consulta, de acuerdo al art. 15.2 del Convenio 169 se extiende a los recursos existentes en las tierras de los pueblos indígenas, al señalar que cuando la propiedad de los minerales o recursos del subsuelo pertenezcan al Estado, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados y en qué medida antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en esas tierras.

Dichas normas fueron ampliadas y precisadas en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, que en el art. 19 establece que: \"Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas y administrativas que los afecten, para obtener su consentimiento libre, previo e informado\".

Además, el art. 32 de la Declaración, específicamente respecto a las tierras y territorios, sostiene:

\"1. Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y elaborar las prioridades y estrategias para el desarrollo o la utilización de sus tierras o territorios y otros recursos.

Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo.

Los Estados establecerán mecanismos eficaces para la reparación justa y equitativa por esas actividades, y se adoptarán medidas adecuadas para mitigar sus consecuencias nocivas de orden ambiental, económico, social, cultural o espiritual\".

Por su parte, la Constitución Política del Estado reconoce en el art. 30. 15), el derecho: \"A ser consultados mediante procedimientos apropiados, y en particular a través de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles\", añadiendo posteriormente que \"se respetará y garantizará el derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y concertada, respecto a la explotación de los recursos naturales no renovables en el territorios que habitan\".

En cuanto a los recursos naturales, el art. 403 de la CPE, reconoce la integralidad del territorio indígena originario campesino, que incluye el derecho a la tierra, al uso y aprovechamiento exclusivo de los recursos naturales renovables, a la consulta previa e informada y a la participación en los beneficios por la explotación de los recursos naturales no renovables que se encuentran en sus territorios.

Ahora bien, a la luz de las normas constitucionales e internacionales sobre los derechos de los pueblos indígenas, que -como se tiene señalado- forman parte del bloque de constitucionalidad, de conformidad a lo establecido en el art. 410 de la CPE, se puede concluir que la consulta previa es un deber del Estado, tanto en el nivel central, como en las entidades territoriales autónomas, que debe realizarse a través de las instituciones representativas de los pueblos indígenas.

Esta consulta debe ser realizada de buena fe y de manera apropiada a las circunstancias en los siguientes casos: a. Antes de adoptar o aplicar leyes o medidas que puedan afectar directamente a los pueblos indígenas (arts. 6.1. del Convenio 169, 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, 30.15 CPE); b. Antes de aprobar cualquier proyecto que afecte sus tierras o territorios y otros recursos (art. 32.2. de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas); c. Antes de autorizar o emprender cualquier programa de prospección o explotación de los recursos naturales que se encuentren en las tierras donde habitan pueblos indígenas (arts. 15.2 del Convenio 169, 32.2. de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, 30.15 y 403 de la CPE); y, d. Antes de utilizar las tierras o territorios indígenas para actividades militares (art. 30 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas).

La consulta referida debe ser desarrollada con la finalidad de lograr un acuerdo con los pueblos o su consentimiento libre, previo e informado. Ahora bien, cabe aclarar que este consentimiento se constituye en una finalidad de la consulta, pero no un derecho en sí mismo, salvo en las dos situaciones previstas tanto en el Convenio 169 como en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas: 1. Traslados de las tierras que ocupan y su reubicación (arts. 16.2 del Convenio 169 y 10 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas); y, 2. Almacenamiento o eliminación de materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indígenas (art. 29 de la Declaración).

A los dos supuestos anotados, debe añadirse un tercero, que fue establecido jurisprudencialmente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso del Pueblo Saramaka v. Surinam, en el que reconoció el derecho al consentimiento cuando \"(…) cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones. La Corte considera que la diferencia entre \"consulta\" y \"consentimiento\" en este contexto requiere de mayor análisis\".

En la misma Sentencia, se señaló que \"(…) el Relator Especial de la ONU sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indígenas ha observado, de manera similar, que:

[s]iempre que se lleven a cabo [proyectos a gran escala] en áreas ocupadas por pueblos indígenas, es probable que estas comunidades tengan que atravesar cambios sociales y económicos profundos que las autoridades competentes nos son capaces de entender, mucho menos anticipar. [L]os efectos principales […] comprenden la pérdida de territorios y tierra tradicional, el desalojo, la migración y el posible reasentamiento, agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y cultural, la destrucción y contaminación del ambiente tradicional, la desorganización social y comunitaria, los negativos impactos sanitarios y nutricionales de larga duración [y], en algunos casos, abuso y violencia.

En consecuencia, el Relator Especial de la ONU determinó que \'[e]s esencial el consentimiento libre, previo e informado para la protección de los derechos humanos de los pueblos indígenas en relación con grandes proyectos de desarrollo\’\" (Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007, Serie C No. 172.

Análisis del problema jurídico planteado

La recurrente por su mandante, ahora accionante, sostiene que el recurrido lesionó su derecho a reunirse para fines lícitos y al trabajo, por cuanto remitió una nota a PETROSUR SRL para dejar sin efecto el Convenio suscrito con SEDECA Tarija, amparándose en el derecho a la consulta previsto en las Leyes 3760 y 1257, sin considerar que el convenio suscrito no es inherente a medidas legislativas ni administrativas susceptibles de afectar al pueblo Guaraní.

De los datos cursante en obrados se establece que si bien es evidente que el demandado, Never Barrientos, Presidente de la Asamblea del Pueblo Guaraní Itika Guasu envió una nota el 21 de febrero de 2008 a PETROSUR SRL, expresando su \"no conformidad\" (sic) con el Convenio suscrito por esa empresa con el SEDECA Tarija, argumentando que toda actividad que pueda afectar a su territorio debe ser consultada en forma previa, solicitando la rectificación de su conducta, abrigando \"la esperanza de que no sea una práctica institucionalizada el desconocer los derechos indígenas\"; empero, también se constata que con dicha nota no se han lesionado los derechos a reunirse y asociarse para fines lícitos y al trabajo del representado de la recurrente, y tampoco existe una amenaza cierta e inminente de su vulneración.

En ese entendido, debe precisar que si bien por nota de 21 de febrero de 2008, el Gerente de Construcciones de PETROSUR SRL, comunicó al Director Técnico del SEDECA que, de no solucionarse la oposición de la Asamblea del Pueblo Guaraní a la vigencia del Convenio, se verían en la necesidad de dejar sin efecto el mismo, debiendo devolver SEDECA Tarija el monto de $us55 000.-, invertido en la refacción e implementación del campamento ubicado en cañadas; esta nota de ninguna manera amenaza con restringir el derecho a la libertad de asociación ni el derecho al trabajo, pues se entiende que estos derechos no son absolutos, y deben ser ejercidos dentro de los límites previstos en las normas del bloque de constitucionalidad y las leyes.

Así, de acuerdo a las normas del bloque de constitucionalidad glosadas en los Fundamentos Jurídicos de la presente Sentencia, los pueblos indígenas tienen derecho a la consulta previa, derecho que -contrariamente a lo que sostiene el demandante- se extiende a la aprobación de cualquier proyecto que afecte sus tierras, territorios y otros recursos (art. 32.2. de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas); esto debido a la particular relevancia que tiene el territorio para los pueblos indígenas, conforme se ha explicado en los fundamentos precedentes.

En el caso analizado, la celebración del convenio entre PETROSUR SRL y SEDECA Tarija fue respecto a la utilización de las instalaciones del campamento Cañadas ubicado en el territorio de la región Itika Guasu del Pueblo Guaraní y, por consiguiente, se debió consultar previamente sobre dicho Convenio a dicho pueblo, respetando las normas que forman parte del bloque de constitucionalidad.

Cabe precisar que si bien el art.8 del DS 24215 de 12 de enero de 1996 dispone la transferencia a cada Servicio Departamental de Caminos las instalaciones y demás bienes de las Oficinas Distritales del Servicio Nacional de caminos, y que el art. 10 del DS 25134 de 21 de agosto de 1998 establece que a efecto de uso y explotación de las carreteras de la Red Fundamental, son de propiedad del Estado los terrenos ocupados por las carreteras, comprendiendo el área de afectación consistente en la franja de terreno a cada lado de la vía incluida la berma, de cincuenta metros, y que el Servicio Nacional de Caminos podrá utilizar o autorizar la utilización de la zona de afectación por razones de interés general o cuando se requiera mejorar el servicio en la carretera; sin embargo, debe también considerarse que a la fecha de presentación del amparo constitucional y celebración de la audiencia existía la Resolución de inmovilización RAI-TCO-0017 de 18 de julio de 1997, por la cual la Directora a.i. del Instituto Nacional de Reforma Agraria, declaró inmovilizadas varias áreas, entre ellas Itika Guasu, ante la demanda de titulación del territorio guaraní efectuada el 17 de septiembre de 1996 por Nicolás Montero, Bonifacio Barrientos, Rogelio Aireyu, Valerio Mena y otros, que se ampararon en el territorio histórico y tradicional del pueblo Guaraní y la necesidad de conservar la integralidad de su territorio.

En ese sentido, debe tomarse en cuenta que de acuerdo a las normas contenidas en las normas del bloque de constitucionalidad glosadas en el Fundamento Jurídico III.4 de la presente Sentencia, los pueblos indígena originario campesinos, tienen derecho a las tierras y territorios que tradicionalmente han poseído, ocupado, utilizado o adquirido, a controlar dichas tierras y territorios y a que el Estado garantice el reconocimiento de las mismas. Conforme a ello, el Pueblo Guaraní Itika Guasu -y cualquier comunidad indígena originaria campesina- tiene derecho a su territorio y a conocer, participar o como mínimo a que se le consulte previamente sobre los proyectos -en este caso Convenios- que podrían afectar su territorio; más aún cuando existe la Resolución de inmovilización RAI-TCO-0017 de 18 de julio de 1997, por la cual el Estado, a través del Instituto Nacional de Reforma Agraria (INRA), marca el inicio del reconocimiento de las tierras comunitarias de origen al Pueblo Indígena Guaraní.

Por lo expuesto, se evidencia que el demandado no ha cometido ningún acto ilegal, pues sólo hizo llegar una nota a PETROSUR SRL, en defensa de los derechos del pueblo indígena al que representa, para que se cumplan las normas internacionales ratificadas por Bolivia como el cumplimiento 169 y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, las cuales forman parte del bloque de constitucionalidad, cuya interpretación y aplicación está prevista en el art. 256 de la CPE.

En ese sentido, correspondía al Servicio Departamental de Caminos Tarija, regularizar la situación del Convenio suscrito con PETROSUR SRL, cumpliendo con las normas antes señaladas, más aún si en el caso no existe una amenaza cierta e inminente de lesionar los derechos reclamados por el representado de la accionante, con el advertido que en todo caso, previo el cumplimiento de la consulta omitida, se habría subsanado la observación efectuada por el actual demandado.

Por los argumentos expuestos, la Jueza de garantías, al haber concedido la tutela, no efectuó una adecuada aplicación de la norma prevista por el art. 19 de la CPEabrg, actual art. 128 de la CPE.

Conclusión

El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción y competencia que le confieren los arts. 4 y 6 de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010, denominada Ley de Necesidad de Transición a los Nuevos Entes del Órgano Judicial y Ministerio Público; 7 inc. 8) y 93 de la LTC, en revisión, resuelve:

1° REVOCAR la Resolución 1/08 de 29 de febrero de 2008, pronunciada por la Jueza Técnica del Tribunal de Sentencia de la provincia O\’Connor de la Corte Superior del Distrito judicial de Tarija y, en consecuencia DENIEGA la tutela solicitada.

2° En mérito a las recomendaciones efectuadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el Informe sobre las \"Comunidades Cautivas: Situación del Pueblo Indígena Guaraní y formas contemporáneas de esclavitud en el Chaco de Bolivia\" de 24 de diciembre de 2008, EXHORTAR a los órganos del poder público e instituciones estatales al cumplimiento de las normas internacionales y constitucionales referidas a los derechos de los pueblos indígenas, específicamente:

a. Al Órgano Ejecutivo, a través de los Ministerios correspondientes, de manera coordinada a cumplir con el Informe de la Comisión Interamericana antes referido, adoptando políticas y planes integrales para la reconstitución territorial de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, en especial, del pueblo Guaraní. Así mismo, a través de los mecanismos pertinentes, efectivizar el derecho a la consulta de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, de conformidad a los fundamentos de esta Sentencia.

b. Al INRA a culminar con las solicitudes pendientes respecto a las tierras comunitarias de origen, entre ellas, la solicitud del pueblo Guaraní, en el marco de lo previsto por la Disposición Transitoria Séptima de la CPE.

c. Al Tribunal Agrario Nacional a dar prioridad a los procesos en los que estén involucradas las naciones y pueblos indígenas originarios campesinos.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional.

No interviene el Presidente, Dr. Juan Lanchipa Ponce por no haber conocido el asunto.

Fdo. Dr. Abigael Burgoa Ordóñez DECANO

Fdo. Dr. Ernesto Félix Mur MAGISTRADO

Fdo. Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños MAGISTRADA

Fdo. Dr. Marco Antonio Baldivieso Jinés MAGISTRADO

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