La sentencia es de mayoría, sentando unos buenos fundamentos para aplicarlos de una forma que queda abierta al acuerdo con los pueblos indígenas. El voto particular disidente, del magistrado Gualberto Cusi, abunda pedagógicamente en los fundamentos de derecho y es más terminante en sus pronunciamientos. Debe ser a la sentencia por supuesto a la que habrá de atenerse el Estado Plurinacional de Bolivia, particularmente, de forma inmediata, su Gobierno. Mas el voto particular no debiera pasar desapercibido incluso para interpretar la sentencia pues en la parte neurálgica de los fundamentos es más concurrente que disidente. Puede además ayudar a concretar el fallo más abierto de la mayoría del Tribunal.
La acción constitucional contra la Ley 180 se planteaba y argüía sustancialmente en términos de contraposición entre derechos y derechos, personas indígenas y derechos de pueblos indígenas para perjuicio en definitiva de éstos. Se alegaban en particular derechos de índole prestacional por parte del Estado sobreponiéndolos a los derechos de los pueblos indígenas a su determinación autónoma. La sentencia, con indudable buen juicio, no entra en este terreno sentando principios. Entiende que la conjugación entre derechos debe precisamente partir del reconocimiento de la autonomía indígena y sustanciarse a través del procedimiento de consulta: “Lo que en realidad se exige es que la jurisdicción constitucional se pronuncie sobre la naturaleza jurídica y alcances de la misma (la intangibilidad declarada por la Ley 180), tarea que este Tribunal está imposibilitado de realizar, porque tales elementos se definirán dentro del proceso de la consulta, que tiene por especial misión el determinar precisamente tal aspecto, por lo que la jurisdicción constitucional no puede ni debe pronunciarse sobre este extremo, aspecto que determina la improcedencia de la demanda de inconstitucionalidad” de la Ley 180. Esta ley, la que declara la intangibilidad del TIPNIS, sigue en vigor mientras que no se realice la consulta, única forma de adoptarse la decisión definitiva. A efectos prácticos, “no puede ser materializada de manera inmediata, ya que sus efectos se encuentran supeditados a la realización de la consulta”.A tenor de la propia sentencia, la consulta no resulta sin embargo la contemplada por la Ley 222 y que está en curso de realizarse. No lo es puesto que ha de ser una consulta acordada “conjuntamente” por el Estado y los pueblos indígenas “en los términos de buena fe y de concertación” y en un “clima de confianza mutua”, lo que evidentemente no es el caso del proceso de consulta en marcha conforme a la Ley 222. “Es evidente la necesidad de la existencia de un marco regulatorio adecuado sobre la consulta previa con la participación de los pueblos indígenas”, “con la participación de los pueblos interesados, en una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de estos pueblos y el respeto a su integridad”; “la finalidad de la consulta (es) llegar a un acuerdo, es decir, concertar”; “de ahí que, en el caso boliviano, la Constitución Política del Estado hace hincapié en que la consulta además de ser previa, obligatoria, libre e informada y de buena fe, deba ser concertada, pues precisamente los procedimientos, los sujetos que intervendrán y el contenido mismo de la consulta deben ser pactados con carácter previo entre el Estado y los pueblos indígenas”. Sin acuerdo previo no hay consulta legítima. A más razón, si la consulta misma no ha sido previa, como en el caso TIPNIS, para planteársele ulteriormente, como hace la Ley 222, es necesario el acuerdo que en el caso no la ha precedido.La Ley 222 se declara constitucional en lo que respecta al planteamiento de la consulta, pues ésta es precisa, pero no tanto en cuanto a la forma como la regula. “El objeto de la Ley 222, en cuanto a establecer la consulta previa, libre e informada como un derecho de los pueblos indígenas del TIPNIS, es constitucional en cuanto se constituye en el paraguas no sólo de protección, sino de materialización de los demás derechos contenidos en el art. 30 de la Constitución Política del Estado”, los derechos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos. Mas otro es el caso de la prosecución de la Ley 222 regulando directa y unilateralmente la consulta del TIPNIS. “El ejercicio de la consulta como derecho de los pueblos indígenas conlleva a que su realización se efectúe en el marco del consenso y de los procedimientos que el o los mismos pueblos consultados determinen”. Deba efectuarse, se entiende. “Dentro de este orden de ideas, tenemos que la premisa central que es la concertación, es decir, un proceso de acuerdos que permita viabilizar la consulta en el plano del respeto mutuo y del respeto por parte del Estado a las instituciones indígenas que deben participar activamente en el proceso previo de la consulta, como en su implementación; debe recalcarse entonces que el proceso, sus elementos, los procedimientos, plazos y cronogramas establecidos” por la Ley 222 “son y deben ser concertados con las naciones indígenas en el plano de la igualdad” entre Estados y pueblos; “una interpretación e implementación diferentes generaría una vulneración de los derechos de los pueblos indígenas, o en su caso la inviabilidad de la consulta al no existir condiciones para que el Estado ejerza su rol constitucionalmente previsto”. En este rol constitucional del Estado se insiste, pero siempre bajo los supuestos de la concertación.No se declara la inconstitucionalidad del grueso de la Ley 222, sino una constitucionalidad en buena parte condicionada a la atención de dichos requerimientos comportando consecuencias similares, si no iguales a efectos prácticos. El proceso de consulta contemplado por la Ley 222 no resulta constitucional si no se somete a dicha concertación previa a su puesta en práctica. “Las normas objeto del presente test de constitucionalidad tienen que ser interpretadas desde y conforme a la Constitución Política del Estado y las normas de Convenios Internacionales en materia de derechos humanos, por lo que se debe tomar en cuenta que la implantación (…) viene condicionada a la necesaria participación y concertación previa y conjunta entre el Estado y los pueblos indígena originarios en la determinación del proceso en sí”. ¿Qué diferencia hay entre condicionar justamente a este extremo la aplicación de la Ley 222 y declarar su inconstitucionalidad dejando a salvo, junto a la Ley 180, el principio de la necesidad de la consulta para la decisión definitiva? La consulta que rechazan en concreto parte de las comunidades indígenas del TIPNIS, la contemplada por la Ley 222, ha sido así dejada fuera de juego por el Tribunal Constitucional Plurinacional. El Gobierno no puede seguir con ese proceso de consulta sin concertar previamente. “La consulta es constitucional y está condicionada a que sea concertada, en observancia de la relación horizontal entre el Estado y los pueblos indígenas del TIPNIS. Efectivizada de esa forma”, sólo así, la Ley 222 es constitucional, “exhortando a los Órganos Legislativo y Ejecutivo a elaborar un protocolo en forma conjunta y acordada con los pueblos indígenas con plena participación de sus instituciones”. El protocolo que se está aplicando para la consulta del TIPNIS es inválido.Lo de relación horizontal entre Estados y pueblos indígenas significa para el Tribunal Constitucional Plurinacional, con la Constitución bien a la vista, que no hay jerarquía política entre el uno y los otros, como no la hay jurisdiccional, entre jurisdicción ordinaria del Estado y jurisdicción indígena. “En el relacionamientos entre el Estado y las naciones y pueblos indígenas (…), la relación ha de ser horizontal, tomando en cuenta que la Constitución Política del Estado en el art. 2 obliga al Estado a garantizar a las naciones y pueblos indígenas su libre determinación, el reconocimiento de sus instituciones propias y la consolidación de sus entidades territoriales”; “la relación del Estado con las comunidades indígenas debe darse en un plano de igualdad, es decir, que ésta debe ser horizontal, entre iguales, no vertical, en la que una parte ordene y disponga unilateralmente qué se va a consultar, a quienes se va a consultar y cómo se va a realizar la consulta; dentro de este orden de ideas la premisa central es la concertación, es decir, un proceso previo de acuerdos que permitan viabilizar la consulta en el plano del respeto mutuo y del respeto por parte del Estado a las instituciones indígenas que deben participar activamente en el proceso previo de la consulta, como en su implementación“.Aun con la misma legitimación democrática por sufragio universal y con razones de peso, como se ha visto, para apreciar inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional Plurinacional muestra una notable deferencia para con la Asamblea Legislativa Plurinacional. No declara inconstitucional ningún extremo de ninguna de las dos leyes, pero ambas quedan condicionadas de diverso modo. La Ley 180 queda pendiente de la consulta. La ley 222 queda pendiente de la concertación sobre la consulta. Concertación es el término que continuamente ahora se emplea para consentimiento, para el que aparece en las normas internacionales que, como vigentes en Bolivia, la sentencia no deja de citar. En definitivas cuentas, ambas leyes mantienen su vigencia, pero ninguna es aplicable sin consulta y consentimiento indígenas. La deferencia con la Asamblea Legislativa Plurinacional es todo menos un cheque en blanco. “La Ley 222 de consulta está condicionada a la concertación con los pueblos indígena originario campesinos, lo que a su vez conlleva a que la Asamblea Legislativa Plurinacional cumpla su rol y se convierta no sólo en la instancia que plasme los acuerdos asumidos, sino en coadyuvante en el diálogo entre Estado y pueblos indígena originario campesinos, viabilizándose de esa forma la concertación”. Frente a lo que ha sido su conducta hasta el momento, es la Asamblea Legislativa Plurinacional el primer órgano constitucional que debe comprometerse en la práctica de la consulta. Otros no dejan de recibir análoga admonición. “El Órgano ejecutivo (…) debe propiciar y facilitar el diálogo necesario”. Los pueblos indígenas debieran estar en la misma disposición, también se encarece.No se trata tan sólo de admoniciones. La sentencia, este pronunciamiento de mayoría del Tribunal Constitucional Plurinacional, tiene fuerza normativa. Es naturalmente ejecutiva. “Ante el incumplimiento de los términos desarrollados en la presente Sentencia, referidos al proceso de consulta, se tendrán expeditas las acciones tutelares para activar la justicia constitucional, en defensa de los derechos fundamentales colectivos inherentes a los pueblos indígenas”. Adviértase bien. La sentencia es sobre el caso TIPNIS, pero no se recluye en él. Todos los términos desarrollados en ella referidos al proceso de consulta, inclusive la legislativa, se declaran obligatorios, por inmediatamente justiciables, en defensa de los derechos fundamentales colectivos inherentes a los pueblos indígenas. Hay muchas acciones judiciales que plantear de cara a las normas y las políticas postconstitucionales y no exactamente constitucionales, comenzando por las leyes de desarrollo directo de la Constitución. La sentencia justamente recuerda que la acción de inconstitucionalidad frente a leyes no se sujeta a plazo mientras que las mismas estén vigentes. También ha recordado que, si no se ha realizado consulta previa, cabe en cualquier momento siempre que se haga mediante concertación. Sería preferible por supuesto que los Órganos Legislativo y Ejecutivo recapacitasen por su cuenta sin esperar a la procesión de los desafíos ante la justicia.El voto particular del magistrado Cusi aporta mucho, bien que de momento a efectos más doctrinales que prácticos. Y resulta más concurrente que disidente. Sus fundamentos de derecho se desarrollan de forma que fortalecen notablemente los asumidos y expuestos por la sentencia. Sus pronunciamientos sobre el caso también clarifican puesto que extraen la consecuencia de inconstitucionalidad allí donde la observa, esto es respecto a la serie de disposiciones de la Ley 222 que suponen una asunción unilateral por parte del Estado de competencias que no le corresponden sin participación indígena conforme a los ordenamientos constitucional e internacional expuestos con más profundidad y detenimiento en el voto que en la sentencia. En relación a la Ley 180, la fórmula, entiende, debiera haber sido la de constitucionalidad condicionada a la consulta. Respecto a la necesidad de ésta en el caso TIPNIS y, por supuesto, con carácter general, no hay disidencia. Se propugna una posición más clara en lo referente al valor de su resultado en los términos de declararlo expresamente “vinculante”, con lo que se entiende que la sentencia debería haberse extendido a declarar la inconstitucionalidad de su calificación como “no vinculante” por la Ley de Régimen Electoral, aunque esto no se hubiera solicitado por las acciones interpuestas. Es un ejemplo de acción de inconstitucionalidad pendiente. De momento, la expresión de concertación de la sentencia ha de reconocerse que mira a la vinculación mutua de los acuerdos alcanzados en los procesos de consulta, se diga o no vinculante.En la vía de la concurrencia, se propone por el voto particular una exhortación más detallada y comprometida al Órgano Legislativo: “La Sentencia debió exhortar a la Asamblea Legislativa Plurinacional para que en todos los casos en que en que se deba dictar leyes susceptibles de afectar los derechos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, se observen los procedimientos de consulta previa, libre, informada, de buena fe y concertada, mediante procedimientos apropiados y a través de sus instituciones de los consultados, como derecho colectivo fundamental”. Finalmente el voto particular acusa un olvido sensible de la sentencia: “Se debió disponer la publicación de la Sentencia en los diarios de amplia circulación nacional, en los idiomas respectivos a los tres pueblos representativos que conforman el TIPNIS, sin excluir su traducción a los demás reconocidos por el art. 5.I de la Constitución Política del Estado. Igualmente, debió ordenar su amplia difusión en los medios de comunicación existentes en el lugar”. Para demostrar su buena voluntad en el acatamiento de la sentencia, el Órgano Ejecutivo, aparte de detener inmediatamente por supuesto la consulta sobre el TIPNIS en curso, podría hacerse cargo, por iniciativa propia, de esa oportuna recomendación del voto particular en el sentido de la socialización de la sentencia.Hay, en suma, un consenso de fondo entre sentencia y voto por el que puede hablarse de unanimidad del Tribunal Constitucional Plurinacional respecto a la configuración normativa del derecho de los pueblos indígenas a la consulta y, en el lenguaje ahora de esta jurisprudencia constitucional, a la concertación, añadiendo esto segundo algo tan importante como la necesidad de acuerdo consentido por ambas parte y obligatorio igualmente para las dos, el Estado y los pueblos indígenas, los pueblos indígenas y el Estado, en consideración y garantía de los derechos de los primeros, unos derechos que han venido siendo atropellados por el colonialismo primero exterior y luego interno. Dado el imperativo constitucional de descolonización que también ha de ser de las mentalidades, esta sentencia se dirige a la sociedad y no sólo a las instituciones.
Sentencia Constitucional sobre el Caso TIPNIS
Bartolomé Clavero es profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla
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