La mencionada sentencia constitucional fue muy cuestionada puesto que fueron tres los recursos de inconstitucionalidad presentados al Tribunal Constitucional Plurinacional que fueron extrañamente acumulados y el tercero declarado improcedente.
El primer recurso
El 27 de febrero de 2012 fue presentado, por los diputados Fabián Yaksic Feraudy y Miriam Marcela Revollo Quiroga, un recurso de inconstitucionalidad de los arts. 1, 3, 4 inc. a), 5, 6, 7, 8 y 9 de la Ley 222 de 10 de febrero de 2012, por ser presuntamente contrarios a los arts. 2, 13.I, 14.V, 30.II.15 y III, 108, 403, 410 parágrafo II de la CPE; 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 23 de mayo de 1969; 6 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), y 19 y 32 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Recordemos que la Ley 222 fue aprobada luego de la VIII Marcha Indígena que logró la aprobación de la Ley 180 que declara la intangibilidad del TIPNIS. La ley 222 fue resultado de la contra movilización de los pobladores del Polígono 7 (que no forma parte del territorio indígena) liderizados por Gumercindo Pradel, afín al partido de gobierno.
El segundo recurso
El 28 de febrero de 2012 los diputados de la Asamblea Legislativa Miguel Ángel Ruíz Morales y Zonia Guardia Melgar presentaron un recurso de inconstitucionalidad de los arts. 1, 3 y 4 de la Ley 180 de 24 de octubre de 2011, alegando la supuesta vulneración de los arts. 7, 11.I y II, 13.I, 17, 18, 19, 20, 30, 35, 36.I, 37, 77.I y 82.I de la Constitución Política del Estado (CPE), así como de los arts. XI y XII de la Declaración Americana de Derechos Humanos; 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 3, 4, 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador”. Se trataba de un recurso contra lo logrado por la VIII Marcha del TIPNIS, en la Ley 180..
El tercer recurso
El 02 de marzo de 2012 el señor Pedro Nuny Caity, en su calidad de Diputado de la Asamblea Legislativa Plurinacional de Bolivia, demandó la inconstitucionalidad de la Ley 222 de 10 de febrero de 2012, denominada “Ley de Consulta Previa a los Pueblos Indígenas del Territorio Indígena y Parque Nacional Isiboro Sécure-Tipnis”, por vulnerar los arts. 11; 30.II.15; 343; 352; 403.I de la Constitución Política del Estado (CPE); 18 y 19 de la Declaración de la Organización de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas; y 6 del Convenio 169 de la OIT de la ONU (Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes).
El procedimiento aplicado a los tres recursos fue muy irregular puesto que los dos primeros fueron acumulados y no así el presentado por el Diputado Pedro Nuny, a pesar de la diferencia de un día entre el primero y el segundo y dos días entre el segundo y el tercero. El Tribunal Constitucional Plurinacional alegó que este recurso fue presentado cuando ya existían otras acciones pero lo extraño es que ni siquiera habían sido admitidas. Y lo peor, que dos acciones sobre leyes diferentes fueron acumuladas y no así dos acciones de inconstitucionalidad sobre la misma ley 222, es decir el primer y tercer recurso. El recurso de nulidad presentado por el diputado Nuny aplicaba a toda la ley 222 e incluía el carácter vinculante. A pesar del haber sido presentado apenas dos días después del segundo recurso, fue declarado improcedente el 8 de noviembre, cuatro meses después de promulgada la sentencia No. 0300/2012 (de 18 de junio de 2012).
Caben varias preguntas: ¿Por qué se dictó sentencia al tercer recurso, después de 4 meses de emitida la sentencia 300, correspondiente a los dos recursos acumulados? Si el tercer recurso ingresó apenas dos días después, la sentencia debió salir el 21 de junio y no cuatro meses después. Es importante destacar estas irregularidades de la Sentencia 300 (denominada Sentencia Condicionada) que hasta el momento quedó en la nada pues no se cumplió con la misma ni en el proceso de consulta. ¿Acaso el Tribunal Constitucional Plurinacional no tiene la obligación de hacer cumplir sus sentencias? ¿No se estaría incurriendo en incumplimiento de deberes de parte de los magistrados?
La Sentencia Constitucional No. 2143/2012 de fecha 08 de noviembre de 2012, recién pudo ser recabada por el accionante Pedro Nuny para conocer su contenido, después de tres meses de su emisión. A continuación se transcribe in extenso la declaración de improcedencia del Tribunal Constitucional.
“POR TANTO: El Tribunal Constitucional Plurinacional, en virtud de la jurisdicción que ejerce por mandato de los arts. 202.1 de la CPE resuelve declarar:
1º La IMPROCEDENCIA de la primera denuncia de inconstitucionalidad, por los efectos de la cosa juzgada constitucional, al existir en el caso concreto identidad en cuanto a los presupuestos fáctico-circunstanciales plasmados en la presente acción y en la acción de inconstitucionalidad abstracta resuelta mediante la SCP 0300/2012 de 18 de junio.
2º La IMPROCEDENCIA de la segunda denuncia de inconstitucionalidad, por los efectos de la cosa juzgada constitucional, al existir en el caso concreto identidad en cuanto a los presupuestos fáctico-circunstanciales plasmados en la presente acción y en la acción de inconstitucionalidad abstracta resuelta mediante la SCP 0300/2012 de 18 de junio.
3º La IMPROCEDENCIA de la tercera denuncia, por haberse activado el control normativo de constitucionalidad para el ejercicio de un control de legalidad.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
No interviene el Presidente, Dr. Ruddy José Flores Monterrey, por estar declarado en misión oficial y el Magistrado Tata Gualberto Cusi Mamani, por no haber conocido el asunto.
Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños MAGISTRADA.- Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez MAGISTRADA.- Dra. Soraida Rosario Chánez Chire MAGISTRADA.- Dr. Efren Choque Capuma MAGISTRADO.- Dra. Mirtha Camacho Quiroga MAGISTRADA.
A continuación transcribimos textualmente la parte Resolutiva de la Sentencia No. 0300/2012:
“En Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional resuelven:
1º Declarar IMPROCEDENTE la acción de inconstitucionalidad abstracta formulada por Miguel Ángel Ruíz Morales y Zonia Guardia Melgar Diputados de la Asamblea Legislativa Plurinacional contra los arts. 1.III, 3 y 4 de la Ley 180.
2º Declarar la CONSTITUCIONALIDAD del art. 1 de la Ley 222 en cuanto a: “La presente Ley tiene por objeto convocar al proceso de Consulta Previa Libre e Informada a los pueblos indígenas del Territorio Indígena y Parque Nacional Isiboro Sécure – TIPNIS” y del art. 7 de la Ley 222.
3º Declarar la CONSTITUCIONALIDAD CONDICIONADA del art. 1 en cuanto a la frase “…y establecer el contenido de este proceso y sus procedimientos” y de los arts. 3, 4 inc. a), 6 y 9 de la Ley 222, condicionada a su concertación, observando los razonamientos de la presente Sentencia.
4º Declarar IMPROCEDENTE la acción de inconstitucionalidad abstracta formulada respecto al art. 8 de la Ley 222, firmado por el Dr. Ruddy José Flores Monterrey como Presidente, y los magistrados Dr. Efren Choque Capuma, Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez, Fdo. Dra. Soraida Rosario Chánez Chire, Dra. Mirtha Camacho Quiroga, Fdo. Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños.”
En esta sentencia se destaca el voto disidente del Magistrado Gualberto Cusi de fecha 19 de junio de 2012, en Sala Plena. El magistrado Cusi formula su disidencia a la Sentencia No. 0300/2012, analizando normativamente y fundamentando tanto doctrinalmente como con el análisis de convenios vigentes suscritos por el Estado de Bolivia. La fundamentación a la sentencia se realiza en un documento de 75 páginas, en el que da conocer el porqué de su desacuerdo con la SENTENCIA CONDICIONADA emanada por los otros magistrados.
A continuación damos a conocer textualmente la parte resolutiva del VOTO DISIDENTE del Magistrado Cusi, que refleja el nivel de fundamentación a cada uno de los puntos señalados:
“Por lo que con relación a la Sentencia Constitucional Plurinacional que resuelve las acciones de inconstitucionalidad, formula su disidencia analizada la parte resolutiva o decisum de la Sentencia que motiva la presente disidencia; este Magistrado considera que las acciones de inconstitucionalidad abstracta planteadas, debieron ser resueltas de la siguiente manera:
“II.1. Se debió declarar la CONSTITUCIONALIDAD CONDICIONADA de los arts. 1.III, 3 y 4 de la Ley 180, hasta la celebración de la consulta a la que se refiere la Ley 222 en el entendimiento establecido en el artículo 2 de la Constitución Política del Estado, se refiere a la intangibilidad del Territorio Indígena y parque Nacional Isiboro- Secure Tipnis, lo que tiene relación directa con los arts. 3 y 4 de la citada Ley. La condición debería tenerse por cumplida, en caso de que el resultado del proceso de consulta ratifique la intangibilidad declarada en la Ley 180, en cuyo caso dicha Ley pasaría a ser plenamente constitucional. Al aprobar la Ley 180 en su art. 1.III, el legislador declaró la intangibilidad del territorio Indígena y Parque Nacional Isiboro Secure- TIPNIS, protegiendo este territorio de la depredación de su fauna, flora y la conservación de las culturas que habitan dichos territorios reconocidos como“Territorio Indígena” y “Parque Nacional”, prohibiendo además que cualquier carretera pueda atravesar el Territorio Indígena y Parque Nacional, protección que se expresa en los arts. 3 y 4 de la Ley demandada, intangibilidad que empero, será sometida consulta, la cual definirá si se mantiene o no dicha calidad.
II.2. Manifiesto mi conformidad con que se declare CONSTITUCIONAL el art. 1 de la Ley 222, excepto la frase “y establecer el contenido de este proceso y sus procedimientos”, está parte se debió declarar INCONSTITUCIONAL de manera pura y simple, porque no se observaron los procedimientos y principios que hacen a la consulta previa, conforme al Convenio 169, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, la doctrina y la propia Constitución Política del Estado, que señalan que los pueblos indígena originario campesinos deben ser consultados y que la misma debe ser de buena fe, consensuada, libre e informada antes de adoptar medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles. En cuanto al art. 3 de la Ley 222, debe declararse CONSTITUCIONAL siendo que la consulta a los pueblos originarios debe ser consensuadas cumpliendo sus propios procedimientos que también debe surgir de un consenso.
II.3. El art. 4 de la Ley 222 debió ser declarado INCONSTITUCIONAL, por cuanto esta disposición establece la finalidad de la consulta, la cual en este caso, está siendo definida unilateral y directamente por el Estado, sin ninguna participación y menos concertación entre éste y los pueblos indígenas afectados; cuando a la luz de la normativa internacional y la Norma Suprema de nuestro Estado, la consulta debe ser mediante procedimientos apropiados, a través de sus propias instituciones, obligatoria, de buena fe, concertada, libre, previa e informada. Como se vio, el requisito de la concertación se cumple cuando en el proceso de consulta las partes intervinientes demuestran su conformidad con cada una de las conclusiones y resultados del proceso, manifestando una aquiescencia absoluta, lo que garantiza que ninguno de los intervinientes exprese síntomas de desacuerdo con el proceso de consulta. La concertación entonces, busca que cada una de las partes intervinientes demuestre su absoluta conformidad y consenso con el proceso, que exista plena confianza entre ellas, para que sin ninguna dificultad se cumpla lo acordado. El Estado no puede definir unilateralmente cuál va ser la finalidad de la consulta, los puntos de la misma deben ser consensuados previamente y de ser el caso, someterlos a consulta. La inobservancia de este requisito vulnera lo previsto en el art. 30.II num. 15 de la CPE, en cuanto a que este precepto constitucional señala expresamente que los procesos de consulta a los pueblos indígenas deben ser, entre otros aspectos, concertados. En ese sentido, es con las instituciones de los pueblos indígenas con las que deben plantearse los términos de la consulta, respecto a toda medida del Estado que les afecte directamente con la finalidad de lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas, para que la voz y el voto de los indígenas tenga valor, con garantías de plena libertad, completa información y en momento previo a cualquier decisión susceptible de afectarles.
II.4. Se debió declarar la CONSTITUCIONALIDAD del art. 5 de la Ley 222, por cuanto éste define a los sujetos de derecho que serán consultados, señalando a los pueblos indígenas mojeño-trinitarios, chimanes y yuracarés del Territorio Indígena y Parque Nacional Isiboro Sécure-TIPNIS, así como los idiomas en que se desarrollará el proceso de consulta. Esta disposición posibilita identificar plenamente quiénes serán sujetos de la consulta, evitando cualquier intromisión o interferencia de los que no sean parte de los pueblos afectados, así como la distorsión del proceso, para que el mismo se lleve a cabo en los marcos de la buena fe, lo que indudablemente incidirá en la legitimidad del proceso y sus resultados. Si bien en el proyecto se omite el juicio de constitucionalidad de dicha norma, aduciendo que los accionantes no fundamentaron respecto a las razones por las que consideran que es inconstitucional, dado que de acuerdo
a la postura de este Magistrado, algunas normas están siendo declaradas constitucionales y otras inconstitucionales, era necesario ingresar al juicio de constitucionalidad de este artículo y en consecuencia declarar expresamente que el mismo es constitucional.
II. 5. El art. 6.I de la Ley 222 debió ser declarado INCONSTITUCIONAL, porque quien debería llevar a cabo el proceso de consulta es el Órgano Electoral Plurinacional, ya que el Órgano Ejecutivo, no puede constituirse en Juez y parte, puesto que la Constitución Política del Estado, como norma suprema del ordenamiento jurídico dispone en el art. 205 num. 2 ”La jurisdicción, competencias y atribuciones del Órgano Electoral y de sus diferentes niveles se definen, en esta Constitución y la ley”. La Ley 018 del Órgano Electoral Plurinacional de 16 de junio de 2010, en el art. 4.4 dispone como principios, entre otros, la complementariedad, imparcialidad, independencia. El Órgano Electoral Plurinacional asume y promueve la democracia intercultural basada en la complementariedad de la democracia directa y participativa, por medio del referendo, la iniciativa legislativa ciudadana, la revocatoria de mandato, la asamblea, el cabildo y la consulta previa; la democracia representativa, por medio del sufragio universal; y la democracia comunitaria, basada en las normas y procedimientos propios de las naciones y pueblos indígena originario campesinos”. En ese marco legal, el art. 6.2 de la Ley 018 establece como competencia del Órgano Electoral Plurinacional la: “Supervisión de los procesos de consulta previa”. En el caso de la participación de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, la consulta tendrá lugar respetando sus normas y procedimientos propios. Las conclusiones, acuerdos o decisiones tomadas en el marco de la consulta previa no tienen carácter vinculante, pero deberán ser considerados por las autoridades y representantes en los niveles de decisión que corresponda”. Respecto a la Observación y Acompañamiento el art. 40 de la referida norma legal establece: “El Órgano Electoral Plurinacional, a través del Servicio Intercultural de Fortalecimiento Democrático (SIFDE), realizará la observación y acompañamiento de los procesos de Consulta Previa, de forma coordinada con las organizaciones e instituciones involucradas. Con este fin, las instancias estatales encargadas de la Consulta Previa informarán, al Órgano Electoral Plurinacional con una anticipación de por lo menos treinta (30) días, sobre el cronograma y procedimiento establecidos para la Consulta”.
En mérito a lo expuesto, se puede establecer que el Órgano Electoral Plurinacional conforme a lo dispuesto por la Constitución Política del Estado, es el competente para realizar la consulta previa, por lo que el art. 6.1 de la Ley 222 debió ser declarado inconstitucional, en respeto al principio de separación de poderes establecido en el art. 12.I de CPE: “El Estado se organiza y estructura su poder público a través de los órganos Legislativo, Ejecutivo, Judicial y Electoral. La organización del Estado está fundamentada en la independencia, separación, coordinación y cooperación de estos órganos.”
II.6. El art. 6 parágrafos II, III y IV de la Ley 222 debieron ser declarados CONSTITUCIONALES en su integridad, sin ningún tipo de condicionamiento, por cuanto de la interpretación de la norma precedentemente apuntada, prevén el marco general sobre la forma en la que se llevará a cabo la consulta previa, libre e informada, así como los órganos encargados de ese proceso, y el marco dentro del cual debe desenvolverse la misma; en ese sentido y tomando en cuenta que la sentencia declaró la constitucionalidad del art. 1 de la Ley 222 en cuanto a “La presente Ley tiene por objeto convocar al proceso de Consulta Previa Libre e Informada a los pueblos indígenas del Territorio Indígena y Parque Nacional Isidoro Sécure – TIPNIS”; resulta incongruente declarar la constitucionalidad condicionada del art. 6, en cuanto a los parágrafos indicados de la referida Ley, sino que igualmente debieron declararse constitucionales, al ser las normas que establecen el marco de desarrollo de la consulta.
II.7. Estamos de acuerdo con que se declare CONSTITUCIONAL el art. 7 de la Ley 222; sin embargo, se debería aclarar que el encargado de llevar a cabo todo el proceso de consulta, sea el Órgano Electoral Plurinacional. En el marco la doctrina del derecho constitucional, la prevalencia del interés general, la primacía del orden jurídico, sin restringir el ejercicio de los derechos, es constitucional, pues los mecanismos de ejercicio de la democracia participativa y el principio de gobernar obedeciendo al pueblo son muy importantes para la construcción del nuevo Estado Plurinacional Comunitario. Así, a la luz de la normativa internacional y de nuestra Norma Suprema, la consulta debe ser mediante procedimientos apropiados, a través de sus propias instituciones, previa obligatoria, de buena fe, concertada, libre e informada, con la finalidad de llegar a un acuerdo u obtener el consentimiento respecto de las cuestiones consultadas, respetando las decisiones a tomar por las naciones y pueblos indígenas, por lo que corresponde puntualizar que el Estado debe actuar a través de sus organismos legalmente constituidos: Órgano Electoral Plurinacional, respetando los derechos de las comunidades indígena originaria campesinas.
II.8. Se debió declarar INCONSTITUCIONAL el art. 8 de la Ley 222, porque el plazo de la consulta no fue concertado con los pueblos indígenas. Dicho artículo, al señalar el plazo de 120 días a partir de la promulgación de la ley, atenta contra el derecho a la consulta de los pueblos indígenas, establecido en el Convenio 169 de la OIT, ratificado por Bolivia mediante Ley 1257 de 11 de julio de 1991, cuyo art. 6.1 establece: “Al aplicar las disposiciones del Convenio 169, los gobiernos deberán consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instancias representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. De forma idéntica “Los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales Sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales” de 30 de diciembre de 2009, coincide, al igual que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Saramaka v. Surinam, señala que el Estado tiene la obligación de consultar y obtener el consentimiento libre, informado y previo, según sus costumbres y tradiciones.
II.9. El art. 9 de la Ley 222 debió declararse INCONSTITUCIONAL, porque la definición de las etapas del proceso de consulta debió ser fruto de la concertación con los pueblos indígenas. El art. 6 del Convenio 169 de la OIT, establece con meridiana claridad los marcos sobre los cuales debe desarrollarse el proceso de consulta; es decir, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas. En esta misma línea, la citada norma en su inc. B)determina como obligación de los gobiernos instituir los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente; y, finalmente en su numeral 2 señala que la consulta debe buscar un consentimiento acerca de las medidas propuestas. En ese sentido, el Estado no tiene las facultades de imponer prototipos o mecanismos prediseñados para las etapas del proceso de consulta; al contrario, en su condición de parte consultante debe adoptar y retomar los componentes y etapas a través de los cuales los pueblos indígenas suelen tomar usualmente sus decisiones, sólo así los resultados de este proceso estarán dotados de mayor seguridad, confiabilidad y certidumbre, ya que en estos procesos, el Estado se encuentra compelido a efectuar la consulta de manera previa, obligatoria, libre, informada, de buena fe y concertada; lo que no significa establecer mediante ley los pasos y las etapas a seguirse en el proceso, pues sólo los destinatarios de la consulta decidirán los mismos de acuerdo a sus intereses y sus propios procedimientos buscando la mayor participación posible. Establecer mediante ley las etapas para el proceso de consulta, tiende a implantar e imponer un diseño sobre cuyo entorno debe efectuarse el proceso, dicho de otra forma, establecer etapas del proceso de consulta de manera unilateral como lo hace la Ley 222, no tendría sentido si no se respetan los procedimientos propios de los pueblos indígenas para la toma de decisiones, pues ya existiría un modelo preestablecido que debe acatarse. Entonces, partiendo del espíritu de las normas citadas precedentemente, llegamos a la conclusión que las etapas, periodos y fases del proceso de la consulta deben emerger únicamente de la voluntad de los pueblos a ser consultados, lo cual servirá de norma para cada caso en concreto. En consecuencia, admitir la constitucionalidad condicionada del art. 9 de la Ley 222, significaría obrar en total desmedro del art. 30.II.15 de la CPE, art. 6 del Convenio 169 de la OIT; y, arts. 18 y 19 de la Declaración de la Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos indígenas, por cuanto impone legislativamente una serie de etapas, que no han sido precisamente concertadas con los pueblos, cuando dichos aspectos debieron ser discutidos ampliamente entre las partes, por un lado el Gobierno Plurinacional y por otra los pueblos habitantes de ese territorio. El art. 13.I de la CPE, es categórico cuando dispone que: “Los derechos reconocidos por esta Constitución son inviolables, universales, interdependientes, indivisibles y progresivos. El Estado tiene el deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos. De tal manera que, tomando en cuenta estas prescripciones constitucionales no correspondía declarar en forma condicionada la constitucionalidad del citado artículo, sino más bien directamente declarar su inconstitucionalidad, a fin de dar seguridad jurídica a los pueblos indígenas. Por otro lado, el art. 8 de la CPE, señala: “El Estado asume y promueve como principios ético-morales de la sociedad plural: ama qhilla (no seas flojo), ama suwa (no seas mentiroso), ama suwa (no seas ladrón), suma qamaña (vivir bien)…”. Declarar la constitucionalidad condicionada significaría para los pueblos indígenas que no se cumple con lo establecido en la Norma Suprema de todos los bolivianos, pues la Constitución actual obliga al Estado Boliviano y fundamentalmente al Gobierno a practicar en sus acciones políticas y jurídicas, los valores de la sociedad plural y precisamente en eso radica la diferencia con los gobiernos neoliberales, que podían afectar impunemente las condiciones de vida de los pueblos y naciones indígenas originarias, debiendo adoptarse más bien una actitud distinta a los gobiernos del pasado neoliberal clásico.
II.10. Si bien los arts. 10 y 11 no fueron demandados, en todo caso en la Sentencia se debió declarar expresamente que el resultado de la consulta debe tener carácter VINCULANTE, pues no se puede tomar la consulta como un mero procedimiento formal; ya que cuando se habla de “derecho a la consulta” prima el espíritu o intencionalidad de derechos y obligaciones entre el Estado y los pueblos indígenas, originario campesinos; donde éstos últimos, a fin de garantizar sus derechos irrenunciables que tienen sobre la Madre tierra, sean ellos los que en definitiva determinen el futuro de la misma, los proyectos a realizarse, las obras a ejecutarse, sin que el Estado pueda obrar unilateralmente en la planificación, dirección, ejecución, control y evaluación de los proyectos de desarrollo, pues la participación de los citados pueblos en todas las instancias de decisión se hace necesaria, imprescindible y obligatoria; de ahí que es importante que “LA CONSULTA PREVIA” deba ser efectuada antes de realizar algún proyecto o actividad y, fundamentalmente, antes de celebrar convenios con personas naturales o jurídicas, sean estas nacionales o internacionales. En ese sentido, por conexitud, se debió también declarar la INCONSTITUCIONALIDAD del art. 39 último párrafo de la Ley del Régimen Electoral, en cuanto éste establece que las conclusiones, acuerdos o decisiones tomadas en el marco de la consulta previa no tienen carácter vinculante. Los pueblos indígenas necesitan ser consultados porque de esa forma se protege y se concreta la identidad y el respeto de las culturas que nuestra Constitución promueve y, ante todo, a la tierra y sus recursos y, por ello la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido un claro marco jurídico para resolver los conflictos que surgen entre los Estados y las comunidades indígenas, estableciendo derechos y obligaciones entre ellos, y uno de ellos, quizá el más fundamental, es la obligación que tiene el Estado de consultar con los pueblos indígenas en materias que afecten sus derechos e intereses consagrados en los instrumentos internacionales de derechos humanos.
II.11. Finalmente, conforme a todo lo precedentemente expuesto, la Sentencia debió exhortar a la Asamblea Legislativa Plurinacional para que en todos los casos en que se deba dictar leyes, susceptibles de afectar los derechos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, se observen los procedimientos de consulta previa, libre, informada, de buena fe y concertada, mediante procedimientos apropiados y a través de las instituciones de los consultados, como derecho colectivo fundamental de las naciones y pueblos indígenas originario prevista en los arts. 30.II.15 y 352 de la CPE, cuyo resultado deberá ser necesariamente vinculante para el Estado Plurinacional de Bolivia.
II.12.Asimismo, se debió disponer la publicación de la Sentencia en los diarios de amplia circulación nacional, en los idiomas respectivos a los tres pueblos representativos que conforman el TIPNIS, sin excluir su traducción a los demás reconocidos por el art. 5.I de la CPE. Igualmente, debió ordenar su amplia difusión en los medios de comunicación existentes en el lugar.
Fdo. Tata “Gualberto Cusi Mamani MAGISTRADO.”
Como se puede constatar, el VOTO DISIDENTE del magistrado Cusi fue muy bien fundamentado en cada punto, refiriéndose no solo a artículos que debieron ser declarados inconstitucionales sino también a los que si pueden ser considerados constitucionales, que no se tomaron en cuenta. Con estas fundamentaciones de los recursos y en especial del Voto disidente, las autoridades debieron darse cuenta de los errores cometidos en el procedimiento de “Consulta en el TIPNIS” dejándola en suspenso.
La acción de inconstitucionalidad presentada por el Diputado Pedro Nuny hizo referencia al carácter vinculante puesto que en la Ley 026 en sus Artículos 39, 40 y 41 y Disposición Transitoria clausula novena y la Ley 222 existía un conflicto de Leyes para su aplicabilidad en este punto en específico, pero como no fue analizada se les pasó a los magistrados quienes dictaron la sentencia 0300/2012, con excepción del Magistrado Cusi quien en su voto disidente toma en cuenta este tema dando luces de porque se debió declarar inconstitucional este Artículo y asimismo el Art. 39 de la Ley de Régimen (Punto II.10).
Por lo señalado es posible que hasta algunos de sus propios colegas hayan incentivado el proceso para alejar de sus funciones al diputado Cusi y evitar que siga realizando análisis jurídicos que cuestionan e interpelan acciones de la administración de gobierno y del mismo Tribunal Constitucional. Y sobre todo porque en cada una de sus actuaciones busca la independencia de poderes, indispensable en el ejercicio de la carrera judicial.
La injerencia de otros poderes puede verse en la denuncia en contra del Magistrado Cusi y sus colegas que fue formalizada el 4 de junio por la Asociación de Notarios de Potosí y el Tribunal de Honor de la Asociación del Notariado Boliviano. Ellos son “acusados” de admitir la demanda contra la Ley del Notariado Plurinacional y disponer la suspensión temporal de su aplicación mientras se resuelva el recurso.
Con el AUTO CONSTITUCIONAL No. 0106/2014-CA, de fecha 13 de marzo de 2014 de admisión y suspensión de la aplicación de la Ley cuya constitucionalidad estaba siendo revisada, no se ponía en peligro la función notarial, puesto que la Ley del Notariado del año 58, sigue vigente y no existe ningún vacío jurídico que ponga en peligro las actuaciones de los notarios y ciudadanos. Incluso a la fecha,-luego de la destitución de las dos magistradas firmantes, y la notificación al Magistrado Cusi iniciando su proceso-, se declaró constitucional aunque sin argumentos. La nueva Ley actualmente no está siendo aplicada y las actuaciones se siguen llevando a cabo con la antigua Ley del Notariado del 58 por no existir el reglamento. Solamente se posesionó a la Directora del Notariado Plurinacional conforme a la presente Ley.
Es por estos motivos que está en duda que el proceso de destitución que se sigue al Magistrado Cusi y sus colegas sea por resoluciones contrarias a la Constitución. Dando lectura a las sentencias y resoluciones, en
su parte resolutiva queda claro que los magistrados ahora cuestionados actuaron en consecuencia con la independencia de poderes.
“Luchemos por la independencia de Poderes”
