El documento consensuado por la denominada “Comisión Nacional”, en Cochabamba, en el mes de agosto de 2013, pretende establecer el marco legal reglamentario para el ejercicio del derecho a la consulta.
Pero estableciendo un análisis ligero, del proyecto, esta norma, en forma ineludible, está inspirada por la experiencia del Gobierno, en la ejecución y aplicación de proyectos y políticas públicas; por ejemplo el caso del Tipnis.
Para superar a esta experiencia no siempre favorable a los intereses del gobierno es que se diseña un marco reglamentario que más que garantizar el ejercicio del derecho de los pueblos indígena originarios a ser consultados, limita la aplicación del mismo y busca generar un espacio o limbo legal donde este derecho no alcance las políticas y proyectos del gobierno.
Una característica importante del proyecto es que determina en su artículo 6, que son sujetos del derecho a la consulta previa libre e informada y titulares del derecho a la consulta previa libre e informada, las naciones y pueblos indígena originario campesino, pero además las comunidades interculturales y el pueblo afroboliviano.
Si bien, el proyecto, amplia la titularidad de este derecho a los hermanos afrobolivianos, en la lógica que también establece la constitución, también se beneficia a las comunidades interculturales; pero la cuestionan, es: ¿Por qué no se menciona a los hermanos campesinos?, tomando en consideración que por la naturaleza territorial, de la aplicación del derecho a la consulta; es decir que uno de los factores determinantes, para el ejercicio de este derecho, es que la política o proyecto afecte el territorio de estos colectivos humanos; la Constitución Política del Estado Plurinacional, establece en su artículo 394, el reconocimiento del territorio indígena originario campesino, las comunidades interculturales originarias y de las comunidades campesinas. Lo anecdótico es que dentro de las organizaciones que consensuaron el documento se encuentran dos organizaciones matrices campesinas.
Ampliar la cobertura de la ley, es por demás legítimo y rescatable, lo que no puede hacer la ley es pretender limitar el alcance del derecho a la consulta de los pueblos indígena originarios;
Las limitaciones establecidas, en el artículo 11, bajo el titulo; “excepciones a la consulta previa libre e informada”, son contrarias a las disposiciones constitucionales del artículo 30, numeral 15, que determina que las naciones y pueblos indígena originario campesinos gozan del derecho; “A ser consultados mediante procedimientos apropiados, y en particular a través de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles. En este marco, se respetará y garantizará el derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y concertada, respecto a la explotación de los recursos naturales no renovables en el territorio que habitan.”
Es decir, que es incorrecto pensar que puedan existir excepciones al derecho a la consulta previa libre e informada, porque la disposición constitucional es clara al referirse a su aplicación y determina que se aplica la consulta “cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles.” El factor determinante no es la naturaleza de la acción como determina la ley al establecer excepciones; es decir el proyecto define que existen medidas que por su naturaleza, “seguridad y defensa del Estado”, son excepciones a este derecho. Pero el texto constitucional determina que no es la naturaleza de la medida, lo que determina su aplicación; es el efecto de la medida, es decir, la capacidad de la afectar a estos pueblos originarios es lo que determina la aplicación. La aplicación no tiene límites o excepciones, se aplica como determina la constitución “cada vez”, que este efecto se considere posible. Esta lógica es la misma del Convenio 169 de OIT, en su artículo 6.
La Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, establece el derecho de los pueblos a ser consultados, en su artículo 19, y en su artículo 32, numeral 2, es más puntual referente a su aplicación; “Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo.”
La declaración determina la obligación que tiene el Estado de realizar la consulta para “cualquier proyecto” independiente de su naturaleza, por lo que se entiende que no pueden existir excepciones por la naturaleza de la medida, como determina el proyecto.
Más aun cuando estas excepciones son subjetivas como la que presenta el inciso d) del artículo 11; “Las medidas administrativas planificadas y diseñadas participativamente en el marco de sus instituciones y procedimientos propios, destinadas a fortalecer los derechos fundamentales de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, comunidades interculturales y pueblo afroboliviano.”
Ejemplo; para fortalecer el derecho de los pueblos a los servicios básicos es necesaria una carretera que atraviese su territorio; esta podría ser una interpretación tal vez muy burda de esta disposición, pero por ser tan subjetiva casi se constituye en un cheque en blanco.
Salvo el mencionado inciso d) subjetivo y abierto a la interpretación, las demás excepciones, parecen estar dentro de una lógica, de protección del Estado y del Estado de derecho, y muchas opiniones me recordaran que el ejercicio de los derechos tiene limitaciones, porque no existen derechos absolutos; lo cuál es debatible y respetable, pero hay que tener mucha atención en el siguiente inciso, el f), que señala de la forma más escueta, como excepción a este derecho, lo siguiente; “Todo lo establecido en el parágrafo I del Art. 298 de la Constitución Política del Estado.” Y lo establecido en el parágrafo I, del mencionado artículo constitucional son las competencias privativas del nivel central del Estado, y son 22 disposiciones. De ellas rescatamos 3 que se constituyen en posibles medidas que pudieran afectar a los pueblos originarios. Son competencias privativas del nivel central del Estado:
-Política general sobre tierras y territorio, y su titulación. Expectativamente se podría dar la tan anunciada; “Auditoria de Tierras”, pese a que esta medida es ilegal e inconstitucional, fue anunciada por sectores afines al gobierno.
-Hidrocarburos. Esta competencia está relacionada a varias medidas relacionadas a política hidrocarburifera del gobierno; en los meses pasados se anunció la reactivación de varios bloques, que se encuentran sobrepuestos a territorios de pueblos originarios.
-Política general de Biodiversidad y Medio Ambiente. Esta competencia se encuentra íntimamente relacionada con la anterior, por el anuncio de ingresar a las áreas protegidas, con la actividad hidrocarburifera, recordemos que las 22 Áreas Protegidas de interés nacional se encuentran en sobreposicion con 14 territorios de pueblos originarios.
Pero un elemento anómalo dentro de la ley se encuentra en el artículo 37, que hace referencia a la “Participación en Beneficios” que señala; “…se garantiza el derecho a la participación en beneficios de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, comunidades interculturales y pueblo afroboliviano, en:
a) La actividad hidrocarburífera a través de los recursos del Impuesto Directo a los Hidrocarburos (IDH) destinados al Fondo para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas Originarios y Comunidades Campesinas e Interculturales (FPDPIOCYCC).”
Primero, analizando el objeto de la ley; que tiene por objeto “normar el derecho a la consulta previa, libre e informada…”. este artículo, esta fuera del objeto y materia que pretende ser regulada. Esta disposición debería estar inserta en la ley de Hidrocarburos.
Segundo, los pueblos indígenas originarios, tienen el derecho a la participación en los beneficios por la explotación de los recursos naturales no renovables que se encuentran en sus territorios, por lo tanto en respeto y garantía a los derechos a la libre determinación y territorialidad, los pueblos deben recibir los recursos de forma directa, de lo contrario nos encontramos en un retroceso que busca el centralismo de recursos y un paternalismo del Estado, olvidando el factor plurinacional.
Tercero, en la actualidad el Fondo de Desarrollo para los Pueblos Indígenas, Originarios y Comunidades Campesinas (FDPPIOYCC), tiene varias observaciones que dificultan su gestión:
-El Fondo suma varias denuncias sobre un manejo no claro de los recursos[1],
-El Fondo tiene problemas en la ejecución, el mismo presidente[2]resaltó este punto. Los pueblos originarios no cuentan con facilidades para acceder a estos fondos.
-Los fondos y proyectos solo benefician a determinados colectivos sociales[3], y relegan a los pueblos originarios titulares del territorio en el cual se encuentran estos recursos naturales no renovables.
-Lamentablemente, al no ser una instancia independiente del ejecutivo, se corre el riesgo de politización de decisiones y acciones.
Este anteproyecto presenta varias observaciones de fondo y sorprende que la denominada “Comisión Nacional”, haya consensuado el mismo, si este anteproyecto se concretara en una ley, habría que analizar con pinzas la reglamentación.
En suma, el anteproyecto se aleja de las disposiciones constitucionales, al pretender limitarlas, pero el ordenamiento jurídico boliviano establece la primacía constitucional. El anteproyecto proyecta un escenario desfavorable para los pueblos originarios, en función al factor demográfico, pero recordemos que la consulta previa se constituye en un derecho específico de los pueblos originarios en razón de la afectación de su territorio, y sobre este no pueden participar o decidir otros colectivos sociales.
Notas:
[1] http://eldia.com.bo/index.php?cat=148&pla=3&id_articulo=126203
[2] http://www.eldeber.com.bo/vernotanacional.php?id=130405202313
[3] Erbol, La Paz, 17sep11
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