Dictaminada ya, a principio de este mes de junio, por la Comisión de Tierra y Territorio, Recursos Naturales y Medio Ambiente del Senado, la Ley Marco de la Madre Tierra y Desarrollo Integral para Vivir Bien avanza rápidamente hacia su aprobación final por la Asamblea Legislativa Plurinacional. Es ley que proclama su respeto a los “derechos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, comunidades interculturales y afrobolivianas en el marco de la Constitución Política del Estado y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas” tanto como, a la hora de la verdad, los atropella.
Esta hora ha llegado no sólo tras la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y la Constitución del Estado Plurinacional, sino también tras la Ley de Derechos de la Madre Tierra que se promulgara hace año y medio. Los derechos de la Pachamama sirven ahora para cancelárselos a los pueblos indígenas y a la propia Madre Tierra. Prosigue en Bolivia la operación legislativa de suplantar la Constitución del Estado Plurinacional.
I. LEY DE LA MADRE TIERRA CONTRA DERECHO DE PUEBLOS INDÍGENAS
El pasaje citado no es el único en el que la Ley Marco de la Madre Tierra y Desarrollo Integral para Vivir Bien expresa respeto a los derechos de los pueblos indígenas. Hay otros pronunciamientos en igual sentido: “El Estado reconoce la integridad y unidad de los territorios indígenas originarios campesinos y garantiza el ejercicio pleno de los derechos de la totalidad de naciones y pueblos que coexisten en un territorio indígena originario campesino”; el nuevo Mecanismo de Mitigación para el Manejo Integral y Sustentable de los Bosques y la Madre Tierra “está basado en la no mercantilización de las funciones ambientales de la Madre Tierra, en el manejo integral y sustentable, en la multifuncionalidad de los bosques y sistemas de vida de la Madre Tierra, y en el respeto a los derechos de los pueblos indígena originario campesinos, comunidades interculturales y afrobolivianas”. Mas ésta no es la tónica que inspira y conduce el desarrollo de la norma. En su caso, la hora de la verdad es la hora del desmentido. La Ley Marco de la Madre Tierra y Desarrollo Integral para Vivir Bien no respeta mínimamente los derechos de los pueblos indígenas.
Comienza esta ley, la Ley Marco de la Madre Tierra y Desarrollo Integral para Vivir Bien, por ignorar la garantía general de consulta para los derechos de los pueblos indígenas (Constitución del Estado Plurinacional, art. 30.II.15; Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas, art. 19), diluyéndola en una participación ciudadana sin más distinción que la de atención a normas y procedimientos indígenas, no a las normas sentadas ni a los procedimientos requeridos por derecho constitucional y por derecho internacional, también por un derecho internacional que está ya incorporado al constitucionalismo boliviano: “El Estado Plurinacional de Bolivia y la sociedad, para la defensa de los derechos de la Madre Tierra, utilizan procedimientos consensuados y democráticos con participación amplia en sus diversas formas.
En las naciones y pueblos indígena originario campesinos y las comunidades interculturales y afrobolivianas se desarrollarán estos procedimientos bajo normas y procedimientos propios”. Es lenguaje de la Constitución (art. 352), pero con preterición absoluta de su reconocimiento del derecho indígena a la consulta como derecho constitucional (art. 30.II.15 referido). A veces además ni siquiera en esta ley, en la Ley Marco de la Madre Tierra y Desarrollo Integral para Vivir Bien, se garantiza la atención a normas y procedimientos indígenas. Ocurre en materia tan sensible como la de aguas, pues las cuencas se dice que se gestionarán respetándoseles “cuando corresponda”. Y no es la única vez que se utiliza esta fórmula de reserva de poder en el Estado. Reserva de poder frente a previsiones de la Constitución veremos que la hay superior, bastante superior.
La garantía de la consulta ni siquiera se mantiene por esta ley, por la Ley Marco de la Madre Tierra y Desarrollo Integral para Vivir Bien, en materia de explotaciones extractivas, pese a la propia regulación postconstitucional que en casos requiere consulta y respeto al eventual acuerdo. He aquí lo que ahora se dispone “Los procesos productivos mineros e hidrocarburíferos se desarrollarán en el marco de instrumentos específicos de regulación y gestión de los sistemas de vida, mismos que estarán sujetos a procesos de monitoreo técnico integral recurrente e interinstitucional y auditorías de sistemas de vida con participación de la población afectada por éstos procesos productivos. Cuando los mismos se desarrollen en territorios de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, comunidades interculturales y afrobolivianas, la participación en dicha auditoría se realizará en el marco de sus normas y procedimientos propios”. No parece un descuido que permita la subsistencia de regulaciones más específicas que contemplen la consulta puesto que, por una parte, esta norma se declara fuente de normas en el sentido que veremos; por otra, a esta ley no le falta una cláusula derogatoria de alcance general: “Se abrogan y derogan todas las disposiciones de igual o inferior jerarquía contrarias a la presente Ley”.
Sólo en una ocasión se contempla por la Ley Marco de la Madre Tierra y Desarrollo Integral para Vivir Bien la consulta indígena. Ocurre en el caso de disposición de conocimientos indígenas “relacionados con la capacidad de regeneración de la Madre Tierra y el uso de la biodiversidad”, para lo que ha de celebrarse “previa consulta con la nación, pueblo y comunidad correspondiente y respetando sus derechos colectivos de propiedad intelectual sobre dichos conocimientos ancestrales”. Esta condición de respeto a derecho cultural indígena figura desde luego en la Constitución (art. 30.II.11); la del carácter previo de la consulta es una sola entre las que la misma norma constitucional requiere y aquí se eluden. Y nada se dice sobre el valor del resultado de la consulta. A este respecto hay más y más decisivo: “Estos conocimientos (sobre la biodiversidad) se utilizarán en beneficio de todo el pueblo boliviano”, se sienta previamente a lo citado sobre consulta. De antemano el Estado, como si no fuera plurinacional, se reserva el poder de disposición en beneficio que presume de todo el pueblo. Esta consulta puede reducirse a un simple trámite para el asalto a conocimientos indígenas. En general, brilla la consulta por su ausencia en la Ley Marco de la Madre Tierra y Desarrollo Integral para Vivir Bien para todo el grueso resto que afecte a derechos de los pueblos indígenas, comenzándose por el territorio y los recursos, esto es respecto a la propia Madre Tierra en sí y no sólo al conocimiento de su biodiversidad.
Con la Ley Marco de la Madre Tierra y Desarrollo Integral para Vivir Bien, el Estado, como si no fuera plurinacional, se reserva realmente un buen núcleo de poder que constitucionalmente, esto es por derecho constitucional y derecho internacional incorporado, no le corresponde sin consulta, consentimiento y participación indígenas:
“El Estado Plurinacional de Bolivia definirá las metas e indicadores anuales y plurianuales de los objetivos de desarrollo integral en armonía y equilibrio con la Madre Tierra para Vivir Bien, los plazos y medios para su realización así como los instrumentos para su evaluación cualitativa y cuantitativa, priorizando indicadores de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, comunidades interculturales y afrobolivianas, para lo cual el Estado se impondrá la obligatoriedad de cumplir las metas e indicadores en el marco de las medidas que sean necesarias”.
Aparte lo elusivo de este lenguaje, el Estado Plurinacional no puede arrogarse el establecimiento de criterios o el manejo de indicadores respecto a indígenas sin la consulta, el consentimiento y la participación correspondientes.
Hay un aspecto bien importante, tan importante como el jurisdiccional, en el que la Ley Marco de la Madre Tierra y Desarrollo Integral para Vivir Bien parece guardar la debida consideración a los pueblos indígenas: “Los derechos de la Madre Tierra, en el marco del desarrollo integral para Vivir Bien, son protegidos y defendidos ante la jurisdicción Ordinaria, la jurisdicción Agroambiental y la jurisdicción Indígena Originaria
Campesina, en el marco de la Constitución Política del Estado, la Ley del Órgano Judicial y Leyes Específicas, en el ámbito de sus competencias”. El problema se encierra en las referencias. Tales leyes específicas, como particularmente la referida del Órgano Judicial, la del Tribunal Constitucional Plurinacional y la de Deslinde Jurisdiccional, ya se han ocupado de cercenar la jurisdicción indígena abriéndole a la llamada ordinaria espacio más allá de lo que constitucionalmente le corresponde. Sobre esto se opera. Frente a lo que aparenta, ni en este ámbito jurisdiccional, dado el sesgo ya impreso por el desarrollo constitucional habido, la Ley Marco de la Madre Tierra y Desarrollo Integral para Vivir Bien respeta los derechos de los pueblos indígenas.
Ya está dicho que esta ley, la Ley Marco de la Madre Tierra y Desarrollo Integral para Vivir Bien, tiene la extraña ocurrencia de presentarse como ley fuente de leyes y de más que leyes: “La presente Ley se constituye en norma fuente para el desarrollo de Leyes Específicas, políticas, normas, estrategias, planes, programas y proyectos en todos los sectores del nivel central del Estado Plurinacional de Bolivia y de las entidades territoriales autónomas en el marco de las competencias asignadas en la Constitución Política del Estado, la Ley No. 031 Marco de Autonomías y Descentralización Andrés Ibáñez y la Ley No. 071 de Derechos de la Madre Tierra”. Todo hace temer que sea eso, fuente, para la Ley Marco o Ley General de Consulta que está actualmente proyectándose, para una ley que podrá seguir así burlándose del orden constitucional y del orden internacional relevantes para los derechos de los pueblos indígenas, uno y otro orden el mismo en Bolivia por la incorporación expresa del segundo al primero.
Hablar de burla, por fuerte que parezca, no resulta exagerado a la luz de la propia Ley de la Madre Tierra y Desarrollo Integral para Vivir Bien. He aquí un pronunciamiento suyo que difícilmente, dado el contexto, puede calificarse de otro modo: “La Madre Tierra es considerada sagrada, desde las cosmovisiones de las naciones y pueblos indígena originario campesinos”. La profanación de la Pachamama se programa invocando su sacralidad. El atropello de los derechos de los pueblos indígenas se efectúa invocándose la Constitución del Estado Plurinacional y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
II. LEGISLACIÓN CONTRA CONSTITUCIÓN
Es más que una burla, algo definitivamente bastante peor: “La presente Ley se constituye en norma fuente”, norma fuente del sucesivo desarrollo normativo, esto es una función que no puede corresponderle a una ley ordinaria porque sólo y en exclusiva le compete a la Constitución, a una norma constitucional que en el caso de Bolivia comprende el derecho internacional de los derechos de los pueblos indígenas. Puede éste incluso prevalecer sobre el texto constitucional estricto: “Los tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que hayan sido firmados, ratificados o a los que se hubiera adherido el Estado, que declaren derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, se aplicarán de manera preferente sobre ésta” (Constitución, art. 256.I). La Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas es instrumento al que el Estado Plurinacional de Bolivia se ha adherido. Aquí se localiza, para los derechos de los pueblos indígenas, la fuente última, o más bien primera, que la ley pretende suplantar.
No sólo lo pretende la Ley de la Madre Tierra y Desarrollo Integral para Vivir Bien, sino el conjunto de leyes mediante las que la Asamblea Legislativa Plurinacional viene presuntamente desarrollando la nueva Constitución sin atender a consulta indígena: Ley del Órgano Electoral Plurinacional, del 16 de junio de 2010; Ley del Órgano Judicial, del 24 de junio de 2010; Ley del Régimen Electoral, de 30 de junio de 2010; Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, de 6 de julio de 2010; Ley Marco de Autonomías y Descentralización, de 18 de julio de 2010; Ley de Deslinde Jurisdiccional, de 29 de diciembre de 2010… Sólo se realizó consulta a los pueblos indígenas, y no por iniciativa oficial, para esta última con el resultado de que la Asamblea Legislativa Plurinacional se permitió ignorar completamente las propuestas consiguientes. Se arguye que en Bolivia ya no hace tanta falta la consulta legislativa puesto que la Asamblea Legislativa es Plurinacional, con representación indígena. De algo serviría el argumento si fuera operativo. Además el derecho indígena a la consulta, según la propia Constitución (art. 9.I), es imperativo de descolonización, algo más y algo distinto al derecho de representación y participación ciudadanas sin exclusión indígena.
La Ley de la Madre Tierra y Desarrollo Integral para Vivir Bien no es la primera que intenta la operación de diluir el derecho indígena a la consulta en el derecho ciudadano a la participación. Unas bases en esta dirección ya ha sentado la Ley del Régimen Electoral: “La Consulta Previa es un mecanismo constitucional de democracia directa y participativa, convocada por el Estado Plurinacional de forma obligatoria con anterioridad a la toma de decisiones respecto a la realización de proyectos, obras o actividades relativas a la explotación de recursos naturales. La población involucrada participará de forma libre, previa e informada. En el caso de la participación de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, la consulta tendrá lugar respetando sus normas y procedimientos propios. Las conclusiones, acuerdos o decisiones tomadas en el marco de la consulta previa no tienen carácter vinculante, pero deberán ser considerados por las autoridades y representantes en los niveles de decisión que corresponda”. Esto último de que unos acuerdos no tengan carácter vinculante no sólo carece de soporte constitucional, sino que además es un sinsentido jurídico. Los acuerdos se hacen para cumplirse. La misma Ley de Régimen Electoral intenta reducir la consulta indígena a proceso electoral, lo contrario de lo que debiera ser para que puedan alcanzarse acuerdos que, por supuesto, obliguen a ambas partes.
Conviene recordar literalmente lo que la Constitución dice sobre el derecho indígena a la consulta, lo contenido en su reiteradamente mencionado artículo 30.II: “En el marco de la unidad del Estado y de acuerdo con esta Constitución las naciones y pueblos indígena originario campesinos gozan de los siguientes derechos: (…) 15. A ser consultados mediante procedimientos apropiados, y en particular a través de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles. En este marco, se respetará y garantizará el derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y concertada, respecto a la explotación de los recursos naturales no renovables en el territorio que habitan”, lo cual ha de integrarse, como ya nos consta, por la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Expresamente, este derecho indígena a una consulta que no puede reducirse a participación ciudadana se extiende a la explotación de los recursos naturales no renovables sitos en territorio indígena.
¿Cómo puede la legislación de desarrollo constitucional ignorar tan supinamente la Constitución misma? Pues sencillamente haciéndolo como lo está en efecto haciendo desde junio de 2012, desde el mero comienzo de tal desarrollo normativo. Desde entonces, según todos los visos, lo que está desarrollándose es una operación de suplantación de la Constitución del Estado Plurinacional por un constitucionalismo de otro género, del género bien conocido de la superposición de poderes a derechos en nombre de los derechos mismos y, en el caso, de la plurinacionalidad, de la descolonización y, por supuesto, de la Pachamama. La Constitución del Estado Plurinacional, en consideración de los derechos, ha dejado de hablar de poderes para referirse sólo y justamente a órganos. Tanto da. En el lenguaje del desarrollo constitucional, no en el de la Constitución misma, derechos quiere decir poderes. Lo que ahora significa derechos de la Pachamama es poderes del Estado. Entre la Ley de Derechos de la Madre Tierra y la Ley Marco de la Madre Tierra se ha producido este tránsito en su doble sentido, el de cambio de planteamiento y el de fenecimiento de derechos, de derechos de los pueblos indígenas más en concreto.
¿Qué remedio cabe? Ante el conflicto entre Constitución y desarrollo constitucional, el remedio constitucionalmente previsto está en manos del Tribunal Constitucional Plurinacional, única instancia jurisdiccional interna que puede anular con carácter general y efecto así normativo normas legislativas contrarias a norma constitucional. En la medida en que en ésta se comprende derecho internacional, también caben remedios externos, como particularmente el del sistema interamericano de derechos humanos, pero su eficacia potencial es comparativamente bastante inferior. Sólo el Tribunal Constitucional Plurinacional puede corregir eficientemente el desvío entre Constitución y leyes. Para que pueda hacerlo, se necesitan acciones de inconstitucionalidad bien fundamentadas para que el Tribunal Constitucional pueda proceder en consecuencia:
“Toda persona individual o colectiva afectada por una norma jurídica contraria a la Constitución tendrá derecho a presentar la Acción de Inconstitucionalidad (…). La sentencia que declare la inconstitucionalidad de una ley, decreto o cualquier género de resolución no judicial, hace inaplicable la norma impugnada y surte plenos efectos respecto a todos” (Constitución, arts. 132 y 133). La afectación indígena es indudable.
En medios indígenas afectados y de defensa de derechos de los pueblos indígenas está cundiendo el desánimo respecto a la efectividad de los remedios internos, inclusive el del control de constitucionalidad por un Tribunal Constitucional Plurinacional todavía inédito al efecto. Dan por hecho que el mismo está tan mediatizado o será tan presionado que no se atreverá a desafiar a la Asamblea Legislativa Plurinacional. La misma Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional intenta curarse en salud con otra ocurrencia extraña: “El Tribunal Constitucional Plurinacional en su labor de guardián de la Constitución Política del Estado es el intérprete supremo de la Ley Fundamental sin perjuicio de la facultad interpretativa que tiene la Asamblea Legislativa
Plurinacional como órgano depositario de la soberanía popular”; pero ésta no es la última palabra. El control de constitucionalidad de la ley es competencia del Tribunal; no puede serlo de la Asamblea, y la propia Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional puede ser sometida a control de constitucionalidad.
He escuchado decir en conversación de pasillos de medios parlamentarios oficialistas: “Cuidado con este tribunal constitucional, que se nos zafa”. ¿Es anécdota o categoría? ¿Existe un designio político de dominio de las instituciones, inclusive de las jurisdiccionales o, en general, de control? No estoy en condiciones de responder, pero hay más indicios preocupantes. Para un control de constitucionalidad de leyes y, en general, para el control de la representación política por parte de la ciudadanía, es importante la transparencia parlamentaria que franquee toda la información necesaria.
La Asamblea Legislativa Plurinacional se encuentra hoy entre las instituciones más opacas en comparación con sus congéneres parlamentarios a lo largo y ancho de América Latina. Aparte comunicaciones privadas, ¿cómo he sabido que, a principios de este mes, la Comisión de Tierra y Territorio, Recursos Naturales y Medio Ambiente del Senado ha aprobado la Ley Marco de la Madre Tierra y Desarrollo Integral para Vivir Bien? Por el sitio web personal, no institucional, de su presidente. El oficial del Senado sigue ofreciendo tan sólo un portal con esta leyenda: “En construcción”. La Presidencia de la Asamblea Legislativa Plurinacional le corresponde constitucionalmente a la Vicepresidencia del Estado, cuyo sitio teóricamente se ocupa de la información sobre el Senado. La produce muy desigualmente y en términos de propaganda.
Ha de reconocerse que entre Asamblea y Gobierno no se están creando las mejores condiciones para que funcionen los mecanismos constitucionales de control, pero esta situación no parece que justifique el desánimo inoperante. El Tribunal Constitucional Plurinacional podrá ejercer mejor su función de control de constitucionalidad de las leyes si las acciones de inconstitucionalidad se cargan de razón con buenas alegaciones y buenos argumentos. Unos buenos pronunciamientos jurisdiccionales se construyen sobre buenas acciones procesales. Ante el inmenso desafío de la suplantación en curso de la Constitución por las leyes, el Tribunal Constitucional Plurinacional necesita realmente de la acción ciudadana; en el caso, de la acción indígena ante todo.
El autor es Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla, miembro del Foro Permanente de las Naciones Unidas para las Cuestiones Indígenas durante el periodo 2008-2010. Fuente: http://clavero.derechosindigenas.org
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